發文字號：
法務部 95.09.22 法律字第0950033954號函
發文日期：
民國 95 年 09 月 22 日
要 旨：
關於水土保持申請書件委託相關機關、機構或團體代為審查之法律適用疑 義
主 旨：關於「水土保持計畫審核監督辦法」第 18 條第 1 項所定水土保持申請
書件委託相關機關、機構或團體代為審查之法律適用疑義乙案，本部謹就
涉及行政程序部分，提供意見如說明二至四。請 查照參考。
說 明：一、復 貴會 95 年 8 月 28 日農授水保字第 0951843764 號函。
二、按本件前經本部於 94 年 8 月 23 日以法律字第 0940031085 號函
復 貴會略以：「…本件依來函所述…觀之，似未涉及對外行使公權
力事項之權限移轉，自無行政程序法第 15 條、第 16 條規定之適用
。…有關依水土保持計畫審核監督辦法第 18 條第 3 項規定所訂定
之委託審查契約究為行政契約或私法契約，應由貴會先予釐清。…如
為行政契約，自有行政程序法之適用（但無同法第 15 條、第 16 條
之適用）」在案，有關本件是否適用行政程序法第 15 條第 16 條之
規定疑義部分，仍請參酌上揭說明審酌之。
三、次按水土保持計畫審核監督辦法第 18 條第 3 項規定：「主管機關
辦理委託審查，應與受託單位訂定委託契約。」又通說認為，對行政
主體與人民間行政契約之判斷基準，首須契約之一造為代表行政主體
之機關，其認，其約定內容即所謂契約標的，有下列情形之一者，即
得作為認定其為行政契約之參考：（一）作為實施公法法規之手段者
，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約
代替，（二）約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力
措施之義務者，（三）約定內容涉及人民公法上權益或義務者，（四
）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢
之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時
，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付
義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造
之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙
方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據（司法院釋字第 533
號解釋中吳大法官庚之協同意見書參照）。準此，行政契約與私法契
約之區別，原則上應以契約標的為準，如仍無法解進其法律性質時，
則兼採契約目的加以衡量（吳庚著「行政法之理論與實用」，增訂 9
版，頁 429 431）。本件主管機關與受託單位訂定之委託審查契約，
究為行政契約或私法契約，仍請 貴會參照上開說明予以釐清。
四、末按行政程序法第 138 條規定：「行政契約當事人之一方為人民，
依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應先公告應
具之資格及決定之程序。決定前，並應予參與競爭者表示意見之機會
。」上開規定所稱之「依法」，就中央法規而言，包括法律、法律具
體授權之法規命令、法律概括授權之法規命令及行政規則（如承認職
權命令亦包括之），但「行政規則」部分以有明文規定者為限（本部
行政程序法諮詢小組第 16 次會議紀錄及 90 年 12 月 28 日法律字
第 044456 號函參照）。準此，本件委託審查契約如認為行政契約，
有關委外審查之受託審查單位擇定、程序及相關委託事項，參照前開
說明，貴會得以法規命令或行政規則定之。又不論該委託審查契約屬
性為何，貴會如以法規命令或行政規則訂定有關委外審查受託單位之
擇定，依政府採購法所定程序辦理，亦無不可（參考商品檢驗業務委
託辦法第 4 條立法例），併予敘明。
正 本：行政院農業委員會
副 本：本部法律事務司（4 份）