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有關函詢水利法第83條不得移轉為私有之土地，倘依原住民保留地開發管理辦法第 8條規定設定耕作權，是否涉及法律競合疑義乙案發文機關：法務部
發文字號：法務部 107.02.21. 法律字第10603517360號
發文日期：民國107年2月21日主旨：有關函詢水利法第83條不得移轉為私有之土地，倘依原住民保留地開發管理辦法第 8 條規定設定耕作權，是否涉及法律競合疑義乙案，復如說明二、三。請查照參考。說明：一、復貴會 106年 9月12日原民土字第1060057361號函。二、按原住民保留地開發管理辦法第 8條第 1款規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。‧‧‧」本件具體個案是否符合上開設定耕作權之要件，應由貴會本於權責依法審酌。惟依山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿 5年者，無償取得土地所有權…。」是以，原住民保留地耕作權人，其繼續經營滿5 年，即無償取得土地所有權（本部 103年 8月 6日法律字第 10303508300 號函意旨參照），合先敘明。三、次按水利法第83條規定：「尋常洪水位行水區域之土地，為防止水患，得限制其使用，其原為公有者，不得移轉為私有；其已為私有者，主管機關應視實際需要辦理徵收，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用（第 1項）。前項所稱洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之（第 2項）。」其立法理由係為符合土地法第14條「河川土地不得為私有」之規定，落實「河川地公有化之政策」，並遵循司法院釋字第 400號解釋之精神，對於尋常洪水位行水區域之土地，應檢討是否可視其實際情況辦理徵收計畫，積極進行徵收作業，使人民財產能獲得合理之保障。依本件來函所附臺東縣政府 106年 8月 3日府原地字第1060153451號函說明二所示事實，因系爭土地位於卑南溪河川範圍內，屬水利法第83條第 1項所稱尋常洪水位行水區域之土地，其原為公有者，自不得移轉為私有。再者，山坡地保育利用條例並無就原住民保留地另行規定排除水利法之適用。是以，系爭土地雖屬原住民保留地（公有土地），惟如允許於該地設定耕作權，依前述山坡地保育利用條例第37條規定，其繼續經營滿 5年後，即無償取得土地所有權而使該地移轉為私有，恐與水利法第83條第 1項之立法意旨有違，是有關來函所附經濟部 106年 9月 7日經授水字第 10620211010號函說明三所述意見，本部敬表同意。

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