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主旨:有關常備兵因病停役改判替代役體位轉服替代役,並經貴署核定回役現役役男之行政
處分,得否依行政程序法第 122條規定予以廢止疑義乙案,本部意見如說明二至四。
發文機關:法務部
發文字號:法務部 101.08.20. 法律字第10100091260號
發文日期:民國101年8月20日
主旨:有關常備兵因病停役改判替代役體位轉服替代役,並經貴署核定回役現役役男之行政
處分,得否依行政程序法第 122條規定予以廢止疑義乙案,本部意見如說明二至四。
請查照參考。
說明:
一、復貴署 101年 5月 9日役署召字第1015006144號函。
二、按行政程序法(下稱本法)第 122條規定:「非授予利益之合法行政處分,得由原處
分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應為同一內容之處分或依法不得廢止
者,不在此限。」準此,負擔處分之廢止,不限於特定原因,且實際上可能發生必須
予以廢止之情形,尤其,持續效力之合法負擔處分,其所依據之事實或法規狀態事後
有變更者,可能發生廢止之問題。至是否廢止負擔處分,由行政機關裁量之,但仍有
不得廢止之情形如下:
(一)如經廢止,仍應為同一內容之處分:按容許廢止行政處分之目的,旨在將行政處
分事後予以停止其效力或變更,俾與現行法相符,因此,倘若負擔處分經廢止後
,依現存之事實與法令狀態,行政機關仍有義務再作成內容相同之處分,否則形
成違法狀態,則應不得廢止。
(二)依法不得廢止:除上述原因不得廢止外,亦可能基於其他原因不得廢止者,諸如
:基於法律規定之意義與目的、基於平等原則、基於習慣法、基於一般法律原則
、基於處分之性質等(本條立法說明參照)。
三、次按憲法第20條規定:「人民有依法律服兵役之義務。」惟人民如何履行兵役義務,
憲法本身並無明文規定,有關人民服兵役之重要事項,係由立法者斟酌國家安全、社
會發展之需要,以法律定之,從而,兵役法第 1條規定:「中華民國男子依法皆有服
兵役之義務。」,併予敘明。
四、本件所詢貴署得否依本法第 122條規定廢止「原核定停役替代役男於停役原因消滅後
應予回役之處分」乙節,因貴署於 101年 6月 8日修正發布「停役替代役男免予回役
作業規定」並修正第 3點免予回役之規定,是以貴署擬針對「未及適用新規定而已核
定回役,且尚在服役」之替代役,廢止原核定渠等回役之行政處分,基於上開憲法及
兵役法規範目的,此部分得否認屬依法不得廢止之情形,仍請貴署本於職權審慎考量
。
正本:內政部役政署
副本:本部資訊處(第 1類)、本部法律事務司( 4份)
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