發文字號：
法務部 101.08.08 法制字第1010211762號函
發文日期：
民國 101 年 08 月 08 日
要 旨：
地方主管機關於有權同意之主管事項，如行為人有違法情事時，因地方制 度法第 26 條第 3 項規定對處罰種類限制，如於地方法規中規定「撤銷 原核准處分」，有無可認屬不具裁罰性「行政管制措施」之解釋空間，宜 由主管機關本於權責審慎考量
主 旨：有關「高雄市特定紀念樹木保護自治條例」，本部意見如說明二，請查照
。
說 明：一、復 貴秘書長 101 年 7 月 16 日院臺農字第 1010137747 號函。
二、本部意見如下：
（一）自治條例草案總說明部分：
1.標題之「…制定草案總說明」，建請修正為「…草案總說明」，
以符現行法制體例。
2.壹、制定目的所稱之「為保護本市特定紀念樹木…」，建議修正
為「為保護高雄市紀念樹木…」，俾使文義明確。
（二）自治條例草案逐條說明部分：
1.標題之「…草案條文對照表」，建請修正為「…草案」，以符現
行法制體例。
（三）自治條例第 1 條：本條規定之「為保護本市特定紀念樹木…」，
建議修正為「為保護高雄市（以下簡稱本市）特定紀念樹木…」，
俾使文義明確。
（四）自治條例第 2 條：本條第 1 項規定之「本府農業局」，建議修
正為「高雄市政府（以下簡稱本府）農業局」，俾使文義明確。
（五）自治條例第 4 條：本條第 2 項規定：「樹保會之組織及運作等
相關規定，由主管機關另定之。」其中所稱之「相關規定」究何所
指？如為「行政規則」，主管機關本得依職權訂定，無須在本條授
權訂定；如為「自治規則」，則建請比照本自治條例第 13 條第 2
項規定所稱之「補償辦法」，依地方制度法第 27 條第 2 項之規
定，將該自治規則之名稱於本條第 2 項中定明。
（六）自治條例第 6 條：本條規定之「管理機關」究何所指？建請定明
或於說明欄說明之，以茲明確。
（七）自治條例第 22 條：本條規定之「並得按次連續處罰」，建請修正
為「並得按次處罰」，以符現行法制體例；另本自治條例第 23 條
至第 25 條亦有類此之情形，建請一併修正。
（八）自治條例第 24 條：本條第 2 項規定之「得撤銷原核准處分」究
何所指？係指「得撤銷土地開發行為之核准處分」，抑或指「得撤
銷同意計畫書圖之處分」？建請釐清：
1.如係指「得撤銷土地開發行為之核准處分」，則因該土地開發行
為之核准處分並非依本自治條例所為，故本自治條例應不得規定
「得撤銷土地開發行為之核准處分」，倘有撤銷之必要，應於核
准土地開發之相關法規中予以規定。
2.如係指「得撤銷同意計畫書圖之處分」（自治條例第 14 條），
則有下列疑義：
（1）按行政罰法所稱之行政罰，乃指對於過去違反行政法上義務所
為而不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分，又行政罰法第 2
條第 2 款規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性
之不利處分：……二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇
業、命令解散、撤銷，或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆
除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。」是以，義務人
如違反行政法上之義務，主管機關對此種過去違反義務所為具
有裁罰性之撤銷或廢止許可處分，性質上即屬行政罰（本部
100 年 9 月 7 日法律字第 1000020263 號書函及 100 年
12 月 9 日法律字第 1000029712 號函參照）。
（2）本條第 2 項規定：「未依主管機關審核同意之樹木留存保護
或移植復育計畫執行者……；屆期未改善者，得撤銷原核准處
分。」查本自治條例第 14 條規定已課予開發行為人應依主管
機關審核同意之計畫執行土地開發行為之行政法上義務，則主
管機關對於違反上開義務者，經處以罰鍰，並限期改善，對於
屆期未改善者，主管機關得依本條第 2 項後段規定「撤銷原
核准處分」，性質上似屬行政罰，本條說明欄亦認本條係為處
罰規定。
（3）惟依地方制度法第 26 條第 2 項本文規定：「直轄市法規、
縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以
罰鍰或其他種類之行政罰……。」所謂「其他種類之行政罰」
，依同法第 26 條第 3 項規定，限於「勒令停工、停止營業
、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處
分」。本條第 2 項後段規定之「撤銷原核准處分」，屬行政
罰法第 2 條第 2 款所定「剝奪或消滅資格、權利之處分」
，已非上開地方制度法第 26 條第 3 項所定「其他種類之行
政罰」之種類範疇。
（4）又主管機關既有權同意紀念樹木留存保護或移植復育之計畫，
對於該開發行為人有違法情事，卻因地方制度法第 26 條第 3
項規定之處罰種類之限制，而不得於自治條例中訂定「廢止原
核准處分」之處罰規定，恐無法達到行政管理之目的，是以，
在地方制度法第 26 條第 3 項之處罰種類尚未修正前，本條
第 2 項所定「撤銷（應為『廢止』之誤）原核准處分」有無
可認為屬不具裁罰性之「行政管制措施」之解釋空間，宜由主
管機關綜合斟酌立法原意，本於權責審慎考量為之。因此，倘
「撤銷原核准處分」係指「撤銷同意計畫書圖之處分」，且經
主管機關審認係屬不具裁罰性之「行政管制措施」時，則本條
第 2 項規定之「原核准處分」，建議修正為「原同意處分」
。另依行政程序法之規定，原處分機關欲使「違法」之行政處
分失其效力，應規定「撤銷」，欲使「合法」之行政處分失其
效力，應規定「廢止」，則本條第 2 項規定之「『撤銷』原
核准處分」，其同意並非違法，而係開發行為人有違法情事，
故其涵義應為「『廢止』原核准處分」。
（九）自治條例第 22 條至第 26 條：有關罰則之規定，建請依下列順序
為之：1、 先規定罰責較重者，再規定罰責較輕者。2、 依違反條
次之先、後，排列罰責規定。（《行政機關法制作業實務》，行政
院法規委員會編輯，2011 年 12 月，頁 460 參照）
正 本：行政院秘書長
副 本：本部法制司