裁判字號：
最高法院 109年度台上字第2248號 民事判決
裁判日期：
民國 110 年 03 月 25 日
案由摘要：
請求國家賠償
最高法院民事判決 109年度台上字第2248號
上 訴 人 Ａ ○ ○（兼Ｂ○○之承受訴訟人）
訴訟代理人 侯 冠 全 律師
上 訴 人 Ｃ ○ ○（兼Ｂ○○之承受訴訟人）
Ｄ ○ ○（兼Ｂ○○之承受訴訟人）
Ｅ ○ ○（兼Ｂ○○之承受訴訟人）
Ｆ○○○
Ｇ ○ ○
Ｈ ○ ○
被 上訴 人 ○ ○ 部
法定代理人 Ｉ ○ ○
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國108年5月
28日臺灣高等法院第二審判決（107 年度上國易字第12號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人以伊之被繼承人Ｊ○○○受撫卹之權利因被上訴人之
公務員怠於執行職務而受損害，請求國家賠償，其訴訟標的對於
共同訴訟之全體繼承人必須合一確定，雖僅Ａ○○對於原判決提
起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及
於同造未提起上訴之Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｆ○○○、Ｇ○
○、Ｈ○○，爰併列渠等為上訴人，合先敘明。
次查上訴人主張：Ｊ○○○之女Ｋ○○原在被上訴人所屬軍○○
○局（下稱軍○局）任職，民國45年4 月間受指派赴大陸執行情
報任務，軍○局於87年3 月19日向被上訴人所屬聯○○○○○○
部（下稱聯○○○部）留○○○署（下稱留○署）報告Ｋ○○失
蹤，被上訴人怠於依74年1月1日實施之○○工作人員失事失聯後
報部發布失蹤通報作業要點（下稱系爭失蹤通報作業要點）第 4
條第3項規定，認定Ｋ○○於87年2月17日失蹤、於88年2 月17日
視同作戰死亡，及依86年1月1日施行之軍人撫卹條例（下稱86年
軍人撫卹條例）第10條第1 項規定核給Ｊ○○○撫卹金。竟於87
年12月10日向Ｊ○○○函稱Ｋ○○於76年5 月19日在○○作戰死
亡，依56年5 月11日公布施行之軍人撫卹條例（下稱56年軍人撫
卹條例），僅核給一次撫卹金新臺幣（下同）110萬3,810元，年
撫金8萬9,845元，給卹年限終身。Ｊ○○○不服，與被上訴人爭
訟多年，於96年1月10日死亡。被上訴人於96年7月24日始認定Ｋ
○○於87年2 月17日失蹤，及以96年9月4日令更正Ｋ○○之死亡
時間為88年2 月17日，然又拒絕給付撫卹金差額予Ｊ○○○之繼
承人，遲至100年11月22日始依臺北高等行政法院97年度訴字第1
885號、最高行政法院100年度判字第1513號判決（下稱行政法院
確定判決）補發撫卹金差額318萬9,083元（下稱系爭撫卹金差額
）予Ｊ○○○之繼承人，自應依國家賠償法第2條第2項後段、第
5條規定，準用民法第203條、第229條第1項、第231條第1項、第
233條第1項規定，賠償伊自88年2月17日起至100年11月22日止，
按年息5 ％計算之遲延利息，共計170萬5,826元等情，求為命被
上訴人如數給付之判決。
被上訴人則以：Ｋ○○於45年4 月受派遣至○○地區工作，於52
年7月25日失去聯繫，55年2 月間研判其已失事，而註記於55年2
月22日失聯，原應依38年1月7日公布施行之軍人撫卹條例規定核
卹，然為適用較有利家屬之56年軍人撫卹條例規定，乃核定Ｋ○
○於76年5月19日作戰死亡，並核發一次卹金110萬3,810元、第1
年年撫金8萬9,845元。嗣因Ｊ○○○爭執Ｋ○○死亡時間及應適
用之法律，伊最終依原臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）95年
度家聲再字第1 號死亡宣告再審事件裁定（下稱系爭再審裁定）
之理由，認定Ｋ○○於87年2月17日失蹤，88年2月17日作戰死亡
，並依行政法院確定判決，於100年11月22 日補發系爭撫卹金差
額予Ｊ○○○之繼承人。伊未怠於依法為核卹處分，上訴人不得
請求遲延利息；縱得請求，其請求權亦罹於國家賠償法第8條第1
項前段規定之消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審以：上訴人為Ｊ○○○之繼承人或再轉繼承人，Ｊ○○○之
女Ｋ○○於44年間在被上訴人所轄軍○局任職，45年4 月間奉命
赴大陸地區執行情報任務，軍○局於87年3 月19日向留○署通報
Ｋ○○於76年5 月19日派赴○○執行作戰任務失聯10年以上，下
落不明；留○署以87年12月10日函向Ｊ○○○表示Ｋ○○於76年
5 月19日在○○作戰死亡，依56年軍人撫卹條例，核給一次撫卹
金110萬3,810元，年撫金8萬9,845元，給卹年限終身，且已發給
Ｊ○○○一次卹金，及按年發給撫金至其於96年1 月10日死亡止
，共計發給撫卹金254萬9,115元，為兩造所不爭執。次查Ｊ○○
○因不服被上訴人認定Ｋ○○失蹤、死亡時間及上開核卹處分，
數度提起訴願，臺北高等行政法院於91年7 月31日以89年度訴字
第3139號判決促請聯○○○部查明Ｋ○○之死亡時間並另為適法
之處分，Ｊ○○○及被上訴人分別向板橋地院聲請對Ｋ○○為死
亡宣告，均經裁定駁回；板橋地院所為系爭再審裁定之理由欄記
載，Ｋ○○之失蹤時間應依被上訴人於74年1月1日實施之系爭失
蹤通報作業要點第4條第3項規定「失蹤時間：失事失聯人員經檢
討須報部發布失蹤通報者，應以業務單位通知人事室辦理發布之
當年為失蹤之年，其失蹤之月日，為避免係同一時間，以特存卡
記載之失事失聯月日為準，如無記載時，以通報發布之日期為準
（15日以前者以當月1 日為失蹤月日，16日以後者以當月16日為
失蹤月日）」辦理。被上訴人即據以發布96年7 月24日令通報Ｋ
○○於87年2 月17日失蹤，再以96年9月4日令更正Ｋ○○死亡日
期為88年2月17日。Ｊ○○○於96年1月10日死亡，被上訴人所屬
後○○○部以Ｊ○○○之撫卹金並非遺產，無法繼承為由，於96
年8 月30日駁回Ｊ○○○之繼承人對於撫卹金差額之請求。Ａ○
○不服，提起行政爭訟，行政法院確定判決命後○○○部作成補
發系爭撫卹金差額，由Ｊ○○○之繼承人受領之行政處分。被上
訴人於100年11月22 日補發該差額完畢，亦為兩造所不爭執。Ｊ
○○○對於被上訴人之核卹處分不服，提起訴願、再訴願、行政
訴訟，被上訴人均依爭訟結果，本於調查確認之事實及法律確信
，另為核卹處分，其處分固遭行政法院撤銷，尚不能認被上訴人
有怠於執行職務之情事。況Ｋ○○之存記資料記載其於55年2月2
2日失聯；軍○局第○處55年2月7日簽呈顯示Ｋ○○於52年7月25
日最後來信後失聯；Ｋ○○於大陸從事敵後工作之聯絡人○○○
○先後於52年9 月失聯及於12月遭○警逮捕，有Ｋ○○之存記資
料、督導手冊及軍○局簽呈等件附於板橋地院91年度家催字第29
9號卷可稽。是被上訴人認定Ｋ○○於55年2月1日失聯，於56年2
月1 日視同作戰死亡，無系爭失蹤通報作業要點之適用，從優依
56年軍人撫卹條例規定辦理核卹，非無所本。行政法院確定判決
認Ｊ○○○於死亡前已行使受領撫卹金之權利，該差額請求權已
不具有一身專屬性，得由其繼承人繼承受領，與被上訴人所持法
律見解雖有歧異，不得因此認被上訴人所屬人員怠於依86年軍人
撫卹條例規定作成核卹處分。故上訴人依國家賠償法第2條第2項
後段、第5條規定，準用民法第231條第1項、第233條第1項、第2
29條第1項、第203條規定，請求被上訴人給付因遲延發給系爭撫
卹金差額之利息170萬5,826元，為無理由，不應准許。爰廢棄第
一審所為命被上訴人給付上訴人77萬4,699 元之判決，改判駁回
上訴人在第一審之訴及附帶上訴。
按86年軍人撫卹條例第26條第2 項規定，軍人撫卹金應由政府與
軍人共同撥繳費用建立之退休撫卹基金支付之，乃具有社會保險
性質之恩給制度，關於撫卹之種類、請領要件、撫卹金之計算方
式及給付內容，本於立法者自由形成之權限，應依法律或法律明
確授權之命令決定之。而86年軍人撫卹條例各條文，對於撫卹金
之核給，並無給付期限及遲延利息之規定。且撫卹金之發給，須
先經被上訴人針對遺族之申請予以審定並作成處分後，該遺族始
確定取得撫卹金之領受權，於此之前，被上訴人無給付遲延可言
。又國家賠償法係以一般人民為保護對象之法律，軍人對國家係
立於特別權力服從關係，非一般人民，其因作戰死亡，係在特別
權力關係下發生之權利損害，有軍人撫卹條例及其他因其特殊身
分制定之法令，可對其遺族加以撫卹或補償，自無國家賠償法之
適用，其遺族亦不得依國家賠償法之規定，請求國家賠償。上訴
人依國家賠償法之規定，請求被上訴人賠償遲延利息之損害。於
法不合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不當，
但結果尚無不合，仍應維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，
求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條
第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 純 惠
法官 林 玉 珮
法官 謝 說 容
法官 李 瑜 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
資料來源：
司法院
最高法院民事裁判書彙編 第 82 期 167-172 頁