裁判字號：
最高法院 76年度台上字第591號 民事
裁判日期：
民國 76 年 03 月 19 日
案由摘要：
損害賠償
上訴人 蔡萬泉
蔡陳月
共同訴訟代理人 施義寬律師
被上訴人 大安工程有限公司
法定代理人 陳進旺
被上訴人 台北市政府工務局新建工程處
法定代理人 康有為
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國七十五年十二月八日台灣高等法
院第二審判決（七十五年度上字第四八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人起訴主張：被上訴人大安工程有限公司（以下簡稱大安公司）承包被上訴
人台北市政府工務局新建工程處（以下簡稱台北市政府新工處）台北市○○路拓寬工
程，未設標誌，致上訴人之次子蔡國豐於民國七十四年八月二日上午九時十分許，騎
○○二─二六五九號重型機車，沿至善路一段由西向東駛至一三八巷口時，衝向路面
凹凸之處，失控翻車倒地致死。大安公司依民法第一百八十四條第一項前段規定，應
負損害賠償之責，台北市政府新工處依民法第一百九十一條規定，應負賠償責任，兩
者間有不真正連帶債務等情，求為命被上訴人連帶給付上訴人蔡萬泉新台幣（以下同
）一百六十七萬四千六百零四元，蔡陳月一百十五萬元及其法定遲延利息之判決（關
於對大安公司之部分，上訴人於原審主張改依民法第一百八十八條之規定請求）。
被上訴人則以：對於台北市政府新工處未依國家賠償法第三條第一項請求，亦未遵同
法第十條之規定，先行協議，程序上已違背規定。拓寬之至善路已經完工，開放通車
，即無再設置標誌之必要。肇事地點，路面自然下陷，深度不及十公分，不可能引起
翻車，被害人翻車死亡，與路面下陷無關。上訴人為被害人支出醫藥費，乃履行法定
扶養義務，不得依侵權行為向伊請求賠償，至喪葬費及慰藉金金額，亦均屬過高等語
，資為抗辯。
原審為駁回上訴人變更之訴之判決，無非以：關於被上訴人台北市政府新工處拓寬之
台北市○○路，係屬公有公共設施，上訴人主張因設置欠缺，致地形下陷，其子蔡國
豐騎機車駛經該處，失控翻車死亡既在國家賠償法施行之後，自應依該法第三條第一
項請求國家賠償，其未依同法第十條規定，先行聲請協議，即逕行提起本件訴訟，其
起訴即屬不備其他要件。被上訴人大安公司為法人，其法定代理人陳進旺被訴過失致
人於死，業經台灣台北地方法院士林分院檢察處檢察官處分不起訴確定，上訴人又未
能具體指出大安公司法定代理人有何侵權行為，且至善路在肇事前已完工通車，大安
公司已無放置施工標誌之義務，其請求損害賠償，自無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查原告於第一審受敗訴判決後在第二審變更其訴之聲明且合法時，原訴已因視為撤
回而終結，第一審就原訴所為之判決因此失其效力，第二審固無須對該判決為裁判，
而應就變更之新訴為裁判。惟如聲明雖有不同，但非訴之變更時，第二審仍應就第一
審判決為裁判。本件上訴人於第一審原聲明求為判決被上訴人連帶給付上訴人二百八
十二萬四千六百零四元及依中央銀行核定放款利率計算之利息，上訴原審後聲明求為
判命被告應連帶給付上訴人蔡萬泉一百六十七萬四千六百零四元，上訴人蔡陳月一百
十五萬元，及依年利百分之五計算之利息，其本金部分，仍為損害賠償，訴訟標的未
變，數額亦無增減，不過予以劃分而已。利息部分，請求權相同，僅就利率之比例加
以更正，均非訴之變更，原審未審認明確，徒憑聲明外觀上數字之不同，即認為訴之
變更而予審判，已有未合。次查民法第一百九十一條第一項所定工作物所有人之責任
，與國家賠償法第三條第一項所定公共設施設置或管理欠缺之國家賠償責任，並非不
得競合發生。本件上訴人自始主張係依民法第一百九十一條第一項規定，請求被上訴
人台北市政府新工處負工作物所有人之賠償責任，惟原審以應依國家賠償法請求國家
賠償，認其起訴不備要件，而為其不利之判決，尤屬可議。末查肇事地點之路面拓寬
，原審認定係於七十四年七月二十九日呈報完工，而該處路面下陷不平，又為被上訴
人所不爭，則上訴人主張四天後即同年八月二日其子騎機車路過該下陷路面，因凹凸
不平，失控翻車死亡云云，如果屬實，而被上訴人大安公司承攬路面拓寬工程，竟有
此缺失，其董事或有代表權之人是否已善盡職責，亦非無推求餘地。上訴論旨，指摘
原判決不當，求為廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 七十六 年 三 月 十九 日
資料來源：
最高法院民刑事裁判選輯 第 8 卷 1 期 40 頁