最高法院 81年度台上字第278號 民事

民國 81 年 02 月 17 日

請求國家賠償

    上  訴  人  梁財明  住高雄市○○區○○路一四四號
    被 上訴 人  台灣高雄地方法院
                        設高雄市前金區市○○路一七一號
    法定代理人  管國維  住同右
右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十年十月廿八日台灣高等法院
高雄分院第二審判決（八十年度上國字第三號），提起上訴，本院判決如左：
    主  文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
    理  由
本件上訴人主張：被上訴人受理七十七年度執字第九五八二號強制執行事件，拍賣債
務人邱換金所有坐落高雄縣六龜鄉○○段三二九號土地及地上門牌同鄉○○路二二○
－一號、二二○－二號、二二○－三號房屋三棟，由伊拍定買受。前開土地上另有邱
換金之父邱英源所有未辦理保存登記之古厝一棟，被上訴人之執行人員疏未查明，並
於拍賣公告上註明，致伊陷於錯誤，買受後無法就該土地全部為使用收益，形同虛買
。此項損害，依國家賠償法第二條第二項前段規定，應由被上訴人賠償等情，求為命
被上訴人給付新台幣三十八萬三千元之判決。
被上訴人則以：上訴人拍定買受之前開土地，雖因部分被第三人占用，致無法為完全
之使用收益，惟此屬於物之瑕疵擔保範圍，依法上訴人對於出賣人既無瑕疵擔保請求
權，自不得轉向伊請求損害賠償。又查封當時，因債務人不在，房門深鎖，乃由債權
人指封切結，依當時情形，執行人員實無從調查系爭土地之使用狀況。且查封筆錄係
記載「查封之房屋均為空屋，無人居住」，並非「查封之土地無他人占用」，拍賣公
告所載拍賣物房地坐落及面積，亦無錯誤，伊之執行人員無何過失等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人受理前揭強制執行事件，其所屬執行人員於民國七十七年十月廿四
日上午，經債權人高雄縣杉林鄉農會之代理人吳俊德導往現場，因債務人邱換金不在
，房門深鎖，乃由吳俊德出具切結書，將邱換金所有上開三二九號土地及000－0
號、二二○－二號、二二○－三號三棟房屋予以查封，並於查封筆錄據實記載「查封
之房屋均為空屋，無人居住」，而非「查封之土地無他人占用」等情，有附於執行卷
內之查封筆錄可稽，且經證人即該執行事件承辦書記官高君枝到庭證述無異。按查封
之目的在於防止債務人脫產，允宜力求迅捷。本件依債權人之聲請，就債務人所有上
開不動產實施查封，並未會同地政機關人員實地測量，又無債務人或其家屬在場可資
查詢，僅憑債權人所提出之土地及建物登記謄本，殊難以獲悉系爭土地另有第三人占
用之情形。上訴人徒執系爭土地面積為六五八平方公尺，邱換金所有上開三棟房屋占
地面積合計僅一○九‧九八平方公尺，而邱英源所有未辦理保存登記之古厝占地面積
為三三二平方公尺，達全筆土地一半以上，執行人員竟未查明該土地被第三人占用之
情形，遽指其執行職務為有過失，自無可採。而依強制執行法第八十一條第二項第一
款，辦理強制執行事件應行注意事項第四十項及提示民事強制執行改進事項第四項之
規定，執行法院雖應於拍賣公告中載明查封土地之坐落地號、地上物及第三人占有之
實際狀況，然拍賣公告之內容，乃依查封筆錄而來。本件執行人員既無從於查封當時
調查得知系爭土地有第三人占用之情形，則日後拍賣公告之內容，無該事項之記載，
為理所當然，亦不能因此即謂執行人員有何過失。被上訴人之執行人員於執行職務行
使公權力時，既無故意或過失之不法情事，則上訴人依國家賠償法第二條前段之規定
，請求被上訴人賠償，即非正當，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，
於法核無違背。查訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人，民事訴訟法第七
十一條第一項定有明文。故數訴訟代理人中一人所為訴訟上之意思表示或陳述，各依
其權限，有完全之效力；法院及他造當事人之訴訟行為，亦得僅向數訴訟代理人中一
人為之。本件上訴人於第一審固委任陳瓊讚、李昌明及蕭家正三位律師為其訴訟代理
人，而第一審判決書，漏未記載陳瓊讚及李昌明二位律師為上訴人之訴訟代理人，惟
此祗須由第一審以裁定更正之為已足，不生判決違法之問題。又該第一審判決書已送
達於蕭家正律師收受，即直接對上訴人發生效力。上訴論旨，謂該第一審判決書未送
達於陳瓊讚及李昌明二位律師，上訴程序無法進行，原審踐行之第二審訴訟程序有瑕
疵云云，顯非可取。再者原審八十年九月十二日準備程序筆錄已有受命法官蔡日昇之
簽名。縱如上訴人主張該項簽名係於八十年十月八日上訴人聲請閱卷後始行為之，亦
不能指為有何瑕疵，或原審之調查證據程序違法。此外，上訴論旨，仍執被上訴人之
執行人員未查明系爭土地有第三人占用之情形，並在拍賣公告中註明為有過失等陳詞
，就原審認事採證之職權行使予以指摘，及就原審其他贅論謂為不當，求予廢棄原判
決，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中      華      民      國    八十一    年      二      月     十七     日
                              最高法院民事第二庭
                                  審判長法官  楊  秉  鉞
                                        法官  羅  建  群
                                        法官  蕭  亨  國
                                        法官  許  朝  雄
                                        法官  范  秉  閣
      右正本證明與原本無異
                                      書記官
中      華      民      國    八十一    年      二      月    二十五    日