裁判字號：
最高法院 95年度台上字第1445號 民事判決
裁判日期：
民國 95 年 07 月 06 日
案由摘要：
請求國家賠償
最高法院民事判決 九十五年度台上字第一四四五號
上 訴 人 彰化縣埔心鄉公所
法定代理人 徐○○ 住同上
訴訟代理人 陳世煌律師
被 上訴 人 黃○○
訴訟代理人 吳鴻昌律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年
六月七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度上國字
第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人於上訴第三審後，其法定代理人變更為徐○○，茲據
其聲明承受訴訟，核無不合。
次查，被上訴人主張：上訴人於民國九十一年十月二十八日上午
，雇工以放火焚燒方式清除彰化縣埔心鄉第四公墓內之雜草，然
火勢失控蔓延至該公墓北側之埔心鄉○○段第八六二地號農地，
致伊與訴外人黃○○、黃○○合資栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀，共
計損失新台幣（下同）四百十萬元。上訴人遴選不符廢棄物清理
法第二條第一項第一款、第二十八條第一項第三款暨第四十一條
第一項等法令規定之公司進行清理廢棄物工作，且以違反空氣污
染防治法之焚燒方式處理雜草，導致失火之意外，屬違反國家賠
償法第二條第二項前段情形。此等發包行為在公有公共設施的管
理上明顯存有缺失，構成同法第三條情形。因訴外人黃○○、黃
○○已將渠等之請求權讓伊，伊遭燒毀之圓葉蒲葵實際數量為九
百五十七株，其成本之計算方式，應以訴外人○○企業發展鑑定
顧問有限公司（下稱○○公司）鑑定報告書中所示二百二十八萬
六千元除以推估數量一千一百株，再乘以實際數量九百五十七株
，而為一百九十八萬八千八百二十元等情。爰依國家賠償法第二
條第二項前段與第三條的法律規定，求為命上訴人賠償一百八十
萬元，並加計法定遲延利息之判決（本件第一審判命上訴人應給
付被上訴人一百三十九萬七千三百十八元本息，而駁回被上訴人
其餘之訴；兩造就敗訴判決部分各自聲明不服。原審則判命上訴
人應再給付被上訴人四十萬二千六百八十二元本息，並駁回上訴
人之上訴）。
上訴人則以：伊對於一般公墓除草維護工作均依據招標程序與廠
商訂約承攬，本件公墓除草工作因金額未達十萬元，乃於九十一
年九月四日與廠商○○○公司議價由該公司承包。九十一年十月
二十八日是由承包商○○○公司雇工除草，法律關係為承攬契約
，名義上雖受國家機關委託完成一定之公行政任務，但其行為並
非行使公權力，自非受託執行公法上行為，○○○公司如何施作
與伊無關等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於駁回被上訴人請求上訴人給付四十萬二千
六百八十二元本息部分予以廢棄，改判如被上訴人之聲明；其餘
所為被上訴人勝訴之判決部分予以維持，駁回上訴人之上訴，無
非以：查被上訴人主張上訴人係為要遷葬彰化縣埔心鄉第四公墓
內之墳墓，以便闢建為公有市場及公園綠地之用，乃委由○○○
公司於九十一年十月二十八日上午以放火焚燒方式清除公墓內之
雜草，以便進行遷葬作業。因○○○公司工人放火焚燒雜草時，
火勢蔓延至該公墓北側之埔心鄉○○段第○○○地號農地，致其
與訴外人黃○○、黃○○合資栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀，訴外人
黃○○、黃○○已將渠等之請求權讓與被上訴人，被上訴人遭燒
毀之圓葉蒲葵數量為九百五十七株等情，為上訴人所不爭執，且
至現場履勘屬實，並有相片、勘驗筆錄、清點統計表、債權讓與
契約書附卷可稽，堪信為真。經查，本件上訴人將其清除公墓雜
草之工作發包予○○○公司承攬施作，其目的既係在執行其職務
上義務，而利用行政契約之公法方式，將其所應履行職務上義務
授與○○○公司行使，自仍屬公法之法律關係，故該○○○公司
應為受上訴人所委託行使公權力之團體，堪以認定。從而上訴人
與○○○公司訂立合約，由○○○公司承攬埔心鄉第四公墓內之
雜草、灌木，○○○公司依約在該公墓放火焚燒清除雜草之行為
，自屬行使公權力之行為。次查，國家賠償法第二條第二項前段
規定之所謂過失，應以善良管理人之注意義務標準，實際執行職
務者未達到基於一個忠於職守之標準公務員所作成的行為規範，
即構成過失。本件有無過失之認定，應以執行職務之人為對象。
○○○公司之工人在執行放火焚燒清除雜草時，並未注意當時之
風勢可能波及公墓北側之農地，而預先在公墓北側開闢防火巷，
或以小範圍方式逐步焚燒清除雜草，或捨棄焚燒改以剷除或其他
方式清除，以避免可能之危險發生，竟仍放火焚燒以致火勢失控
蔓延，波及公墓北側之農地，造成被上訴人所栽種之圓葉蒲葵遭
火焚毀，該執行職務之○○○公司工人顯然未盡善良管理人注意
義務而有過失，至為明灼。而上訴人對於承攬清除雜草工作之雅
立山公司之遴選監督，以及與該公司約定以放火焚燒清除雜草為
施工方式，顯然亦有疏失。又依國家賠償法第四條第一項前段受
委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同
委託機關之公務員之規定，則上訴人自應依國家賠償法第二條第
二項前段之規定，對被上訴人之圓葉蒲葵遭火焚毀，負其損害賠
償之責任。復查，被上訴人主張其遭燒毀之圓葉蒲葵為九百五十
七株，並為上訴人所不爭執。而系爭遭燒毀之圓葉蒲葵經第一審
囑託訴外人○○公司就其栽種成本鑑定，將地租、整地、堆肥、
人工除草、施肥、割葉剪枝、灌溉、噴藥等項目予以估算結果，
推估數量一千一百株圓葉蒲葵之實際支出總成本為二百二十八萬
六千元，有該公司製作之鑑定報告書在卷可稽。而兩造已於第一
審同意依訴外人○○公司鑑定所提出之報告書所推估數量一千一
百株改為實際數量以九百五十七株計算，則換算實際數量九百五
十七株之總成本為一百九十八萬八千八百二十元。是被上訴人以
其實際數量九百五十七株之栽種成本為一百九十八萬八千八百二
十元，但體恤地方政府財政困難，故請求上訴人賠償一百八十萬
元本息，自屬於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義
務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之事項，而以契約型
態作成時，自應視之為行政契約，若契約標的在性質上非私法契
約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之所在，判斷其屬性。
遇有爭議情形，可依下列標準：⑴契約之一方為行政機關。⑵契
約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之
義務。⑶執行法規規定原本應作成行政處分，而以契約代替。⑷
涉及人民公法上權利義務關係。⑸約定事項中列有顯然偏袒行政
機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定；為綜合判
斷。是公權力依法得以行政契約方式執行，然其公權力授與之目
的，在於與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關
對外行使公權力，執行行政任務。如行政機關以承攬契約或類似
之私法契約，委託民間業者完成特定之行政任務，而非行政機關
與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使
公權力，執行行政任務者，如修築道路、清理垃圾等，均非公權
力之受託人，其所為之行為自非行使公權力。本件上訴人係為要
遷葬彰化縣埔心鄉第四公墓內之墳墓，以便闢建為公有市場及公
園綠地之用，乃委由○○○公司清除公墓內之雜草，以便進行遷
葬作業等情，為原審所確定之事實，則○○○公司依約為除草等
行為，是否係行使公權力之行為，不無疑義。究○○○公司與上
訴人間如何建立公法之法律關係，並使其如同上訴人對外行使公
權力，執行行政任務等情，猶有詳為查明研求之必要。上訴論旨
，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第
一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 六 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十七 日
資料來源：
最高法院民事裁判書彙編 第 53 期 730-735 頁