裁判字號：
最高法院 96年度台上字第2902號 民事判決
裁判日期：
民國 96 年 12 月 26 日
案由摘要：
損害賠償
最高法院民事判決 九十六年度台上字第二九○二號
上 訴 人 屏東縣枋寮地政事務所
法定代理人 藍○○
訴訟代理人 陳世明律師
尤挹華律師
郭正鵬律師
上 訴 人 賴○○即祭祀公業賴○○之管理人
訴訟代理人 陳正磊律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十六年九
月十九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十五年度重
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人賴○○主張：坐落屏東縣○○鄉○○段六一四之三至
六一四之六、六一四之一一至六一四之一四、六一四之一七、六
一四之一八、六一四之二○至六一四之二三、六一四之二六、六
一四之三一、六一四之三三至六一四之三八、六一四之四○、六
一六之二、六一九、六一九之二、六一九之四、一四五、一四五
之二號共二十九筆土地（下稱系爭土地），為祭祀公業賴○○（
下稱系爭公業）之祭產，但公業原管理人賴○○未經全體派下員
同意，於民國八十二年十二月間以每坪新台幣（下同）三萬二千
元之價格，將系爭土地出售與派下員賴○○，並於八十三年一月
十八日向上訴人屏東縣枋寮地政事務所（下稱枋寮地政事務所）
申請所有權移轉登記。詎枋寮地政事務所承辦土地登記業務之地
籍股股長辛○○、科員陳○○明知系爭公業定有規約，為規避規
約所載公業財產處分須經全體派下員同意之規定，竟違背職務未
通知賴○○提出規約，而同意由其出具記載規約已遺失公告作廢
之切結書替代，隨即於同年月十九日將系爭土地移轉登記與賴賜
深，嗣經賴○○再移轉登記與訴外人威龍建設股份有限公司（下
稱威龍公司），不法侵害伊之權利。以系爭土地移轉登記時每坪
至少十五萬元之市價計算，伊受有價差十一億一千一百六十七萬
八千元之損害，自得請求枋寮地政事務所賠償其中之三億元。經
伊以書面向枋寮地政事務所請求賠償，竟為其所拒等情。爰依國
家賠償法第二條第二項規定，求為命枋寮地政事務所給付三億元
，及加計法定遲延利息之判決（原審將第一審所為賴○○勝訴之
判決於超過九千三百二十五萬二千六百八十七元本息部分廢棄，
該部分改判賴○○在第一審之訴駁回，並維持賴○○其餘勝訴部
分之判決，駁回枋寮地政事務所之上訴。兩造各就其敗訴部分，
提起第三審上訴）。
上訴人枋寮地政事務所則以：賴○○雖曾於八十五年一月十九日
向伊提出國家賠償，惟當時賴○○未具備系爭公業管理人資格，
不能認系爭公業已請求賠償。且系爭土地於八十三年一月十九日
移轉登記，系爭公業派下員於八十三年三月十三日即召開派下員
大會，商討救濟之道，至遲於該日即已知悉損害之發生，竟遲至
八十五年七月十九日始提起本件訴訟，已逾二年之請求權時效期
間。又伊不知系爭公業定有規約，亦不知其內容，賴○○申請系
爭土地移轉登記時，雖未提出規約，惟已提出五十二名派下員（
系爭公業全部派下員為六十三名）出具之同意授權處分書及其他
相關證件，伊依土地法第三十四條之一規定，准將系爭土地移轉
登記與賴○○，並無不法。再本件涉案人員尚包括賴○○等多人
，且系爭公業對於合建之建商亦有請求權，在其對彼等請求而確
定無法受償前，難謂已受有損害。況系爭公業之五十二名派下員
明知依公業規約，處分土地須全體派下員同意，竟故意隱瞞，且
出具授權同意書，事後亦未廢止該同意書或索回印鑑證明，賴其
群甚且與賴○○、代書劉○○等人共同違法移轉系爭土地，造成
損害，亦與有過失。而計算系爭公業之損害，應扣除其已取得之
買賣價金三億零一百四十九萬三千二百八十元、土地增值稅一億
一千六百十七萬五千五百五十五元、終止三七五租約費用六千一
百五十萬九千二百四十三元、地上物補償費一千五百萬元、印花
稅二十一萬八千九百九十九元、登記規費二十二萬零四百四十九
元等移轉土地之必要費用暨其派下員全體已受分配之八千七百五
十七萬九千零三十九元等語，資為抗辯。
原審將第一審所為賴○○勝訴之判決於超過九千三百二十五萬二
千六百八十七元本息部分廢棄，該部分改判其在第一審之訴駁回
，並維持賴○○其餘勝訴部分之判決，駁回枋寮地政事務所之上
訴，無非以：系爭土地原為系爭公業所有，於八十三年一月十九
日移轉登記與賴○○，再移轉登記與威龍公司。陳○○、辛○○
、劉○○與賴○○、賴○○等（下稱陳○○等）均因本件圖利、
背信等案件經判刑確定在案。系爭土地經囑託立固不動產估價師
事務所（下稱立固事務所）鑑定於八十五年一月十九日之市價為
四億八千七百九十九萬八千六百五十四元，系爭土地曾支出三七
五租約之費用六千一百五十萬九千二百四十三元、地上物補償費
一千五百萬元及八十三年一月十九日之土地增值稅一億一千六百
十七萬五千五百五十五元等事實，為兩造所不爭，堪信為真實。
查賴○○在八十三年五月二十五日經屏東縣○○鄉公所（下稱佳
冬鄉公所）備查為系爭公業管理人，其以管理人資格於八十五年
一月十九日向枋寮地政事務所請求國家賠償遭拒，而於六個月內
之同年七月十九日起訴，其請求權自未逾二年之時效期間。次按
祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第
五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限。祭祀公業土地清
理要點第十九點定有明文。經查陳○○在調查站供稱：「系爭公
業有規約，為規避規約之限制，由其與辛○○互相研究後，同意
以遺失規約之切結，收件過戶，以切結替代規約，無法律依據」
等語，枋寮地政事務所亦自承在辦理系爭土地所有權移轉登記時
，其內部八十二年五月二十二日枋登字第三二○二號及同年月二
十四日枋登字第三二四二號管理人賴○○變更登記資料附有系爭
公業之規約；另系爭土地移轉登記申請書（八十三年枋登字第四
○三號）所附之○○鄉公所函及證明書，均已提及系爭公業組織
規約；又劉○○在調查站供稱訴外人林俊先要伊出面邀地政人員
辛○○、陳○○多次，談及前述土地過戶買賣一事，以遺失規約
切結書方式辦理土地過戶，係林俊先、陳平光與辛○○、陳○○
接洽等語。足見辛○○、陳○○應知悉系爭公業定有規約，系爭
土地須全體派下員同意方可移轉處分，乃辛○○、陳○○未依上
開要點規定，命賴○○提出規約及管理人資格證明，以審查賴其
群就系爭土地有無處分權，竟僅憑賴○○所出具之切結書，以異
於通常作業程序及時程之方式，於翌日即完成登記，致系爭土地
輾轉由威龍公司取得，使系爭公業受有損害，其執行職務顯有過
失。枋寮地政事務所雖抗辯○○鄉公所函及證明書僅有公函，伊
內部並未存有該公函及規約，辛○○已盡查證義務，仍無法取得
規約云云。惟依上述祭祀公業土地清理要點第十九點規定，行政
機關自須實質審查祭祀公業規約是否存在及其內容，且證人即屏
東市地政事務所第二課課長江○○、證人即內政部中部辦公室土
地登記課視察江○○分別證稱：「定有規約之祭祀公業，其土地
之處分或設定負擔，不得以遺失規約為由，出具切結書改依土地
法第三十四條之一規定辦理。祭祀公業將規約遺失，只需向鄉鎮
公所調閱即可得知規約內容」、「會審查有無規約，有無規約民
政單位即鄉鎮公所知道」等語。另賴○○出具之切結書記載規約
已公告遺失作廢，並未提出如何公告之證明，且既曰遺失作廢，
可見僅係該份遺失之規約作廢，規約本身並未經決議廢除。職是
，枋寮地政事務所自應向○○鄉公所查詢系爭公業之規約內容，
不得逕依無規約之情形處理。至○○鄉公所八十二年十一月十七
日屏佳民字第七四三四號函雖未提及規約，亦不足為有利於枋
寮地政事務所之認定。按辛○○、陳○○於執行職務時，故意違
法致系爭土地輾轉移轉登記為威龍公司所有，使系爭公業受有損
害，其依國家賠償法第二條第二項規定請求枋寮地政事務所賠償
，洵無不合。又系爭公業前曾在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，
請求陳○○等賠償，經移送民事庭後，因時效完成遭判決駁回，
且賴○○經徵信並無財產，足證系爭公業之損害無從向陳○○等
請求而受賠償。縱系爭公業仍有不當得利請求權，亦屬請求權競
合問題，無礙於其請求枋寮地政事務所賠償。按國家賠償，除依
國家賠償法外，適用民法規定。國家賠償法第五條定有明文。而
依民法第二百十七條規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失
者，法院得減輕賠償金額或免除之。八十九年五月五日施行之同
條第三項規定該規定於被害人之代理人或使用人與有過失者，準
用之；民法債編施行法第十四條第二項並規定於債編修正施行前
被害人之代理人或使用人與有過失者，亦適用之。系爭土地之移
轉登記，係由時任系爭公業管理人之賴○○申請，並由其出具上
開切結書辦理，其與枋寮地政事務所所屬職員陳○○、辛○○共
同犯罪致使系爭公業喪失系爭土地之所有權。賴○○既為系爭公
業原管理人，自屬該派下員全體之代理人或使用人，其行為亦為
系爭公業發生損害之共同原因，枋寮地政事務所自得依過失相抵
規定主張減免其賠償金額。爰審酌本件損害之發生，陳○○、辛
○○與賴○○同為損害發生之主因，認系爭公業應負擔二分之一
與有過失，減輕枋寮地政事務所二分之一之賠償責任。至枋寮地
政事務所抗辯計算系爭公業所受之損害，應扣除土地增值稅一億
一千六百十七萬五千五百五十五元、終止三七五租約費用六千一
百五十萬九千二百四十三元、地上物補償費一千五百萬元等稅費
云云；惟立固公司係考量系爭土地有無三七五租約及是否須給付
地上物補償費等因素而為鑑價，況上開稅費均係以前揭買賣所得
價金支付，則於計算系爭公業所受損害時，自無再予重覆扣除之
理。另系爭土地已輾轉移轉登記與威龍公司，系爭公業並未與他
人合建房屋，自無枋寮地政事務所所指之合建利益可扣除。查系
爭土地經立固公司鑑定，認於八十五年一月十九日之市價為四億
八千七百九十九萬八千六百五十四元，系爭土地移轉為賴○○所
有之價金為三億零一百四十九萬三千二百八十元，因此，系爭土
地遭非法移轉致系爭公業所受損害即為差額一億八千六百五十萬
五千三百七十四元。因系爭公業應負擔二分之一與有過失，則系
爭公業請求枋寮地政事務所賠償九千三百二十五萬二千六百八十
七元，及加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍
之請求，尚屬無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者
，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受
之利益於被害人。民法第一百九十七條第二項定有明文。再者，
國家賠償法第二條第二項規定之損害賠償請求權，與一般損害賠
償請求權相同，須以實際受有損害為成立要件。原審認定賴○○
未經全體派下員同意，由陳○○等共同非法將系爭土地移轉登記
與他人所有，致系爭公業受有損害，系爭公業前曾請求陳○○等
賠償，因時效完成遭判決駁回。果爾，依上說明，系爭公業仍得
依關於不當得利之規定，向陳○○等請求返還其所受之利益。則
於系爭公業未向陳○○等行使不當得利請求權而確定其無法受償
前，能否謂其已受有損害，尚非無疑。原審就此未詳加審究，遽
認系爭公業已受有損害，自嫌速斷。復認縱系爭公業仍有不當得
利請求權，亦屬請求權競合問題，無礙於其請求枋寮地政事務所
賠償，所持法律見解，亦有可議。次按民法第二百十七條第一項
規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之。此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為
抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，法院對於賠償
金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙
方原因力之強弱與過失之輕重以定之。查陳○○等均因本件圖利
、背信等案件經判刑確定在案，則枋寮地政事務所一再抗辯賴其
群申請系爭土地移轉登記時，雖未提出規約，惟系爭公業五十二
名派下員明知依公業規約，處分土地須全體派下員同意，竟故意
隱瞞，且出具授權同意書，事後亦未廢止該同意書或索回印鑑證
明，賴○○甚且與賴○○、劉○○等人共同違法移轉系爭土地，
造成損害，亦與有過失等語，攸關法院對於枋寮地政事務所賠償
金額應減至何程度，抑為完全免除，自屬重要之攻擊防禦方法，
詎原審僅審酌本件損害之發生，陳○○、辛○○與賴○○同為損
害發生之主因，即認系爭公業應負擔二分之一與有過失，減輕枋
寮地政事務所二分之一之賠償責任，但就系爭公業派下員及劉雪
鳳之過失，是否同為損害發生或擴大之原因，竟恝置不論，尚嫌
率斷。末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有
重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項、
第二百十五條分別定有明文。查系爭土地原為系爭公業所有，辛
○○、陳○○於執行職務時，故意違法致系爭土地於八十三年一
月十九日移轉登記與賴○○，再移轉登記為威龍公司所有，使系
爭公業受有損害乙節，倘如原審所認定之事實，則計算系爭公業
所受之損害，自應依系爭土地於八十三年一月十九日移轉時之市
價為準，乃原審竟依八十五年一月十九日之市價為基準，自有未
合。又原審一方面認定辛○○、陳○○執行職務顯有過失，又認
渠等於執行職務時，故意違法致系爭土地輾轉移轉登記為威龍公
司所有，使系爭公業受有損害，有判決理由前後矛盾之違法，案
經發回，應併注意及之。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不
利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十
七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 李 寶 堂
法官 童 有 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 八 日
Ｑ
資料來源：
最高法院民事裁判書彙編 第 55 期 159-167 頁