最高法院 98年度台上字第1130號 民事判決

民國 98 年 06 月 25 日

損害賠償

最高法院民事判決            九十八年度台上字第一一三○號
上  訴  人  台南縣新營市公所
法定代理人  李○智
訴訟代理人  楊偉聖  律師
被 上訴 人  九○工程顧問有限公司
法定代理人  張○欽
訴訟代理人  李家鳳  律師
上  訴  人  杜○輝即天○土木包工業
訴訟代理人  侯永福  律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年
三月三日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十七年度上
更㈡字第二九號），各自提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決關於駁回上訴人杜○輝即天○土木包工業對命其給付超過
新台幣一百六十二萬六千五百零四元（即新台幣二百三十二萬六
千五百零四元扣除上開金額之新台幣七十萬元）本息之上訴暨第
一審判決命其為該部分之給付及各該訴訟費用部分均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人台南縣新營市公所在第一審之訴駁回。
上訴人杜○輝即天○土木包工業之其他上訴及上訴人台南縣新營
市公所之上訴均駁回。
廢棄改判部分，歷審訴訟費用，由上訴人台南縣新營市公所負擔
；駁回上訴人杜○輝即天○土木包工業其他上訴及駁回上訴人台
南縣新營市公所上訴部分，第三審訴訟費用，由該上訴人各自負
擔。
    理  由
本件上訴人台南縣新營市公所（下稱新營公所）主張：對造上訴
人杜○輝即天○土木包工業（下稱天○土木）於民國八十七年九
月間向伊承攬新營市嘉芳街南側拓寬工程（下稱系爭工程），並
由被上訴人負責監造。詎天○土木開挖排水溝後，竟未於工地設
置警示標誌及夜間警示燈，被上訴人亦未就工地交通安全之維護
為確實監督，致被害人何○軒於八十八年六月二十六日夜間騎乘
機車衝入排水溝受傷，因依國家賠償法規定另案訴請法院判命伊
賠償何○軒新台幣（下同）二百九十一萬八千二百六十五元本息
確定【原法院以九十年度重上國字第二號判決（下稱前確定判決
）認何○軒得請求之損害額為五百零一萬八千二百六十五元，扣
除天○土木受僱人李○旺前已和解賠付之二百一十萬元後，判決
如上】。伊已按前確定判決給付何○軒三百四十八萬九千七百五
十六元（含利息），依伊與天○土木所訂工程合約（下稱系爭工
程合約）第十八條約定及國家賠償法第三條第二項規定，均得向
天○土木求償。又被上訴人未善盡監督責任，對伊負有債務不履
行責任，依不真正連帶關係，亦應與天○土木同負賠償責任等情
，爰求為命天○土木或被上訴人給付伊三百四十八萬九千七百五
十六元，並自訴狀繕本送達翌日即九十三年十二月一日起加計付
法定遲延利息之判決。
上訴人天○土木則以：依系爭工程合約第十八條約定，必因可歸
責於伊之事由而發生國家賠償時，新營公所始有求償權，若國家
賠償係可歸責於新營公所之事由所生，自不得依此約定向伊求償
。況性質屬於民法第四百九十五條第一項損害賠償請求權之上開
求償權，已罹於一年消滅時效，伊亦得據以拒絕賠償。又何○軒
已與天○土木受僱人李○旺成立和解，就超過和解金額二百一十
萬元部分拋棄、免除其權利或伊責任。又前確定判決既認何○軒
損害額為二百九十一萬八千二百六十五元本息與二百一十萬元，
新營公所與天○土木共同負四十％過失責任，依民法第一百八十
五條規定，該二人即為共同侵權行為人，新營公所依國家賠償法
第三條第二項所享有之求償權，即不排除民法第二百八十一條第
一項之適用，且必以其對何○軒清償之範圍，超過其應分擔之部
分，始得向伊求償等語，資為抗辯。被上訴人亦以：伊與新營公
所簽訂之工程委託測量設計監造合約書（下稱系爭監造合約），
乃工程技術服務合約。新營公所依法應負之道路交通安全維護，
並非系爭工程本體，依系爭監造合約第八條之約定，伊僅就測量
設計逾期、設計圖說錯誤、疏漏及圖利壟斷負違約之責，系爭工
程之道路交通安全設施非屬伊監造之範圍。監工日報表工程項目
所載之交通安全設施費，乃在查核天○土木進場之材料規格、數
量及施作進度，且將交通安全設施費、營造綜合保險費與稅捐管
理及利潤等項目同列為費用支出，各該項目本不應列於表上工程
項目，因承包商與工地人員為圖方便，未將不屬監工項目明確分
類，列於不同表格，致生誤解，且從常理判斷，絕不會將應花費
之費用列為監工事項，因費用如何支出乃承包商問題，不在監工
範圍內，尤見工地交通安全維護，不屬伊監工項目等語，資為抗
辯。
原審以：系爭工程由天○土木承攬施作，被上訴人負責監造，因
天○土木未於工地設置警示標誌及夜間警示燈，致何○軒騎乘機
車衝入開挖之排水溝受傷，嗣新營公所依國家賠償法規定賠償何
○軒三百四十八萬九千七百五十六元，為兩造所不爭。又新營公
所為系爭工程所在之新營市嘉芳街管理機關，疏忽怠於依台灣省
市區道路管理規則第九條、公路法第五十八條第一項、公路修建
養護管理規則第二十七條及道路交通安全規則第一百四十三條之
規定，會同警察機關將管制或禁止範圍、繞道路線及期限予以公
告，並監督天○土木設置夜間必要之警告標誌及警示燈，其管理
系爭肇事路段既有欠缺，而違反上開道路安全相關規定，與天○
土木及李○旺未設置夜間警示標誌或燈號，共同造成何○軒受有
傷害之原因，均顯有過失，其過失行為與何○軒所受傷害間，客
觀上皆有相當因果關係等情，亦堪信實，且新營公所依國家賠償
法第三條第二項規定及系爭工程合約第十八條約定，並參酌該合
約附件之工程估價單內，編有施工中交通安全設施費，其內容依
單價分析表包含施工安全標誌、工程告示牌、警示閃光燈及安全
圍籬等項，固得依該契約約定及上揭條項規定向天○土木求償。
惟：㈠查上述新營公所就系爭肇事路段公共設施之管理有欠缺，
致何○軒受傷之損害而有過失一節，僅係闡述其對道路管理行為
有欠缺之過失，因此欠缺致對何○軒須負國家賠償責任，非以此
論述認定新營公所與李○旺或天○土木，依民法第一百八十五條
規定應負共同侵權行為責任。又本件對何○軒之損害賠償責任，
天○土木並未舉證證明其與新營公所間有成立連帶債務之明示，
法律復未規定兩造間應成立連帶債務，且就天○土木施工上疏失
及新營公所對公共設施管理之欠缺，共同造成何○軒騎車受傷之
原因事實觀之，新營公所係依國家賠償法第三條第一項，天○土
木及李○旺另依民法第一百八十四條第一項規定，分別對何○軒
負責，顯見新營公所、天○土木及李○旺係基於法律規定之不同
，分別對何○軒各負全部給付之責任，性質上僅屬不真正連帶債
務，新營公所與天○土木就何○軒之損害賠償，其相互間本無分
擔部分，天○土木抗辯新營公所依民法第二百八十一條規定不得
對其為請求云云，顯將其與李○旺依侵權行為對何○軒負連帶賠
償之債，與本件基於國家賠償之求償及契約債務不履行之債，混
為一談，毫不足採。㈡按民法第二百十七條第一項規定過失相抵
之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，原不以侵權行為損害
賠償為限，即債務不履行所生之損害賠償，於計算賠償金額時，
亦有其適用，且於國家就損害原因有過失時，仍得類推適用該條
項之規定，不因系爭工程合約第十八條約定新營公所因可歸責於
天○土木事由而負有國家賠償責任時，得對之求償而有異。查新
營公所就系爭肇事路段公共設施之管理有所欠缺，致何○軒受傷
，既有過失，並與天○土木具有不真正之連帶債務關係，彼此間
就天○土木施工上疏失所致何○軒之損害賠償責任，自得類推適
用上開條項過失相抵之規定。參考台灣省台南區車輛行車事故鑑
定委員會、台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會及財團法人成大
研究發展基金會等三份鑑定意見書所載「何○軒駕駛重機車……
未減速慢行、未注意車前狀況為肇事主因；道路施工單位未依規
定設置夜間警告標誌及警告燈，影響行車安全，為肇事次因」及
「新營公所未善盡工程監督與監督管制，亦有責任。肇事責任：
天○土木包工業四十％、何○軒四十％、新營市公所二十％」，
並審酌系爭道路拓寬工程進行時，天○土木係動態地未設置夜間
必要之警告標誌及警告燈，新營公所為靜態地未善盡監督管制責
任，致有本件危險發生可能，及事故發生之全部卷證、發生原因
力強弱，認新營公所賠償何○軒之三百四十八萬九千七百五十六
元，天○土木與新營公所間應分擔之過失比例責任為二比一（原
判決誤載為三比一），始為公允。依此計算，新營公所求償天○
土木給付總額應為二百三十二萬六千五百零四元（3,489,756 元
× 2/3＝2,326,504元）。㈢按監造與監工為不同責任意涵，前者
係指審查營造業技術人員簽署文件與各項建材成分、強度送驗報
告是否符合設計之需求，以防止營造業者偷工減料或不依設計圖
進行，但無涉工地實作監督；後者負責承攬工程施工責任，檢查
施工安全、指揮監督指導工地現場工人施作方法、技術，此觀建
築師法第十八條及營造業管理規則第十九條規定自明。查系爭工
程本應由新營公所辦理規劃、設計及監造業務，新營公所基於人
力、專業等考量，委由工程顧問公司之被上訴人代辦，已為新營
公所所是認。且新營公所委託被上訴人之工作範圍，依系爭監造
合約第一條第一項、第二項第六款約定委託監造內容觀之，監造
責任重在「防止偷工減料或不依設計圖進行」，並無約定「道路
交通安全設施」之項目，顯然非屬監工責任之意涵。其中第一款
係針對勞工而訂，係對勞工應有之權益、工作環境、工人之安全
措施而言，與系爭工地有無設置安全圍籬、夜間警示標誌或燈號
無涉，應不包含被上訴人應隨時注意承包商天○土木是否違反交
通法規，致工地施工對第三人之安全發生危害等責任範圍。第六
款約定，亦係指有關「防止偷工減料或不依設計圖進行」事項之
監造，並不包括監工至明。至「加強系爭工程地點周邊之道路交
通安全設施及維護」事宜，則係新營公所依上述道路交通安全法
令應負之公法上義務，並非屬於系爭工程本體內容，客觀上自非
屬被上訴人監造內容，事實上該道路交通安全設施之義務，新營
公所係將之與系爭工程交由天○土木承攬施作，由系爭工程合約
第二十九條第二點及系爭工程估價單有「施工中交通安全設施費
」項目之編列觀之，益證系爭道路施工應加強設置之道路交通安
全設施，並非委託被上訴人測量、設計、監造之工作內容。又系
爭監造合約係屬工程技術服務而非監工契約，從系爭合約書第七
條所定之契約責任係攸關設計責任即明，被上訴人向新營公所陳
報其公司員工張憲文為「監工員」，顯係「監造工程人員」之簡
稱，並非為新營公所監工之人員無疑。又被上訴人辯以監工日報
表係天○土木依承攬之工作項目所製作，非其公司製作，表上工
程項目欄有「交通安全設施費」，亦列有「環境維護費」、「勞
工安全設施費」、「營造綜合保險費」、「稅捐管理及利潤」等
費用項目及工程進度，並提出予其查核，俾作為天○土木向新營
公所請領工程款之依據，其監工員係於查核後簽名於其上等情，
亦為天○土木證實，新營公所就此亦未否認，復有監工日報表足
憑，衡諸常理，交通安全設施費、營造綜合保險費與稅捐管理及
利潤等項目為費用支出，非為監工項目，本不該列於監工日報表
之工程項目中，蓋上開費用如何支出是承包商問題，監工單位絕
不會將所費用項目列為監工事項，苟監工項目要包含交通安全維
護，該工程監工日報表之工程項目，應列出如警示燈設置、警告
標誌設置等項目始符常情，斷不可能將其列為交通安全設施費，
足徵監工日報表實係天○土木製作之工程進度表，其上所載「交
通安全設施費」等項目係天○土木向新營公所請款之項目，工地
交通安全維護，自非屬被上訴人監工項目之範圍。新營公所以被
上訴人向其陳報監工員張憲文，且天○土木製作之監工日報表（
實為工程進度表）上有交通安全設施費項目及張憲文簽名，指系
爭交通安全設施之設置部分乃屬系爭合約第一條第二項第六款概
括條款約定委由被上訴人監造範圍，顯無可取。再揆之系爭監造
合約第八條約定罰則內容，可見雙方已於契約內明訂被上訴人之
違約責任及處罰，祇在測量設計逾期、設計圖說錯誤或疏漏及圖
利壟斷等項，該施工中道路交通安全設施欠缺，尤非兩造約定之
違約賠償內容。另依系爭工程合約第十八條約定新營公所對天○
土木有求償權等內容，及新營公所係因未依法設置道路交通安全
設施而遭請求國家賠償，新營公所並以天○土木未依約施作，依
工程合約第十八條及國家賠償法第三條第二項向天○土木求償，
新營公所受損害之原因乃天○土木未依合約施作適當之交通安全
設施所致，核與被上訴人是否善盡工程監造責任顯無相當因果關
係，因天○土木未為適當施作，被上訴人縱使督促其施作，亦無
從代為施作而避免系爭交通意外之發生，新營公所請求被上訴人
與天○土木負不真正連帶之損害賠償責任，即乏依據。從而，新
營公所據以請求天○土木給付二百三十二萬六千五百零四元本息
，即屬正當，超過部分，為無理由。另請求被上訴人給付三百四
十八萬九千七百五十六元本息，不應准許，為其心證之所由得，
並說明兩造其他主張、抗辯及聲明證據為不足取暨不逐一論述之
理由，因將第一審關於命天○土木給付超過二百三十二萬六千五
百零四元本息及命被上訴人為給付部分廢棄，改駁回新營公所各
該部分之訴；並就其餘部分，維持第一審所為命天○土木給付二
百三十二萬六千五百零四元本息之判決，並駁回天○土木之其餘
上訴。
一、關於廢棄改判部分【即原判決關於駁回天○土木對命其給付
超過一百六十二萬六千五百零四元（即二百三十二萬六千五百零
四元扣除上開金額之七十萬元）本息之上訴暨第一審判決命其為
該部分之給付部分】：
按國家賠償法第三條第一項所定「公有公共設施因設置或管理欠
缺」而生之國家賠償責任，性質上屬無過失責任賠償主義之特殊
侵權行為，不以故意或過失為責任要件。此於國家機關無可歸責
之事由時，固得於對被害人為賠償後，依同條第二項規定，對損
害原因有應負責任之人，就該賠償額行使求償權。惟於國家機關
就「公有公共設施因設置或管理有欠缺」有過失責任，依民法規
定須與該損害原因有應負責任之第三人負共同過失之連帶賠償責
任時，如國家機關或該應負責任之第三人已為全部或一部賠償，
且超過其自己應分擔部分，致該第三人或國家機關同免責任者，
自僅得依國家賠償法第五條及民法第一百八十五條、第二百八十
一條第一項規定，請求該他人或國家機關償還超過其應分擔之部
分，並自免責時起之利息。又連帶債務人於對外關係，乃各負全
部之債務，在內部關係，係依各自分擔之部分而負義務，故連帶
債務人中之一人為自己分擔部分以上之清償時，即係就他人之債
務為免責行為，若同免責任之數額未超過該債務人自己應分擔部
分，就連帶債務人內部關係而言，祇係履行其自己之債務，即不
在得依民法第二百八十一條第一項規定對他債務人行使求償權之
列。查本件何○軒所得請求之損害額為五百零一萬八千二百六十
五元，扣除業由李○旺和解賠付之二百一十萬元後，計二百九十
一萬八千二百六十五元本息（已由新營公所賠付三百四十八萬九
千七百五十六元），何○軒所受之損害額共為五百五十八萬九千
七百五十六元，以及新營公所與天○土木就何○軒損害之發生，
同有過失，其責任比例各為三分之一及三分之二等情，既為原審
所確定之事實，則新營公所與天○土木之過失責任，即均為本件
損害發生之共同原因（所謂行為關連共同），該二人對何○軒應
負民法第一百八十五條第一項共同侵權行為之連帶賠償責任，且
依上揭確定之賠償額暨過失責任比例計算，新營公所與天○土木
各應分擔之部分為一百八十六萬三千二百五十二元及三百七十二
萬六千五百零四元，天○土木受僱人李○旺賠付之二百一十萬元
，未超過天○土木自己應分擔之部分，固不得求償，但新營公所
賠付何○軒之三百四十八萬九千七百五十六元，已超過其自己應
分擔之部分一百六十二萬六千五百零四元，依上說明，新營公所
所得請求天○土木償還者，自僅止於此金額及其請求自訴狀繕本
送達翌日起算之法定遲延利息而已，超過部分之七十萬元本息，
即非有據。乃原審見未及此，逕以新營公所之有過失，並非論定
新營公所及天○土木應負共同侵權行為責任及該二人對何○軒所
負責任為不真正連帶債務，彼此間無內部分擔部分，且僅以新營
公所賠付之三百四十八萬九千七百五十六元作為計算過失相抵之
鵠的等由，遽為此部分天○土木不利之判決，自有可議。上訴論
旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由
，爰由本院本於原審所確定之事實或依法得斟酌之事實，將第一
審判決及原判決此部分廢棄，自為判決，改駁回該部分新營公所
在第一審之訴，以資適法。
二、關於駁回其他上訴部分【即原判決關於駁回天○土木對命其
給付一百六十二萬六千五百零四元本息之上訴與駁回新營公所請
求天○土木給付超過二百三十二萬六千五百零四元（即三百四十
八萬九千七百五十六元扣除上開金額之一百一十六萬三千二百五
十二元）本息之訴及駁回新營公所對被上訴人之訴部分】：
查原審本於上述理由而此部分天○土木及新營公所敗訴之判決，
經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、
認定事實、解釋契約之職權行使，暨已論斷說明者及其他與判決
結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非
有理由。
據上論結，本件上訴人天○土木之上訴為一部有理由，一部無理
由；上訴人新營公所之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十
七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、
第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中    華    民    國  九十八  年    六    月  二十五  日
                      最高法院民事第五庭
                          審判長法官  朱  建  男
                                法官  顏  南  全
                                法官  林  大  洋
                                法官  沈  方  維
                                法官  王  仁  貴
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中    華    民    國  九十八  年    七    月    七    日
                                                      V