最高法院刑事裁定              一○○年度台抗字第四六○號
抗  告  人  台灣高等法院檢察署檢察官
聲明異議人   
即受刑人之  
配      偶  林何○○
受  刑  人  林 ○ ○
代  理  人  張 堂 歆  律師                
上列抗告人因受刑人妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民
國九十九年十一月十六日裁定（九十九年度聲字第二九一七號）
，提起抗告，本院裁定如下：
    主  文
抗告駁回。
    理  由
一、本件緣起之聲明異議意旨略謂：(一)、檢察官據以指揮執行
之原審九十八年度上更(二)字第一０九號妨害性自主案件刑事判
決，係審酌受刑人即被告林○○（原異議人林何○○之夫）前無
犯罪紀錄，遭性侵害之甲女（按為林○○之么女）在庭陳稱：多
年來，林○○已不再喝酒、打人，家庭生活和諧，現仍為家庭經
濟支柱，一旦入監，將致家庭破碎、家中經濟難以維持，為家人
無法承受之重，祈請法院輕判，並宣告緩刑等語，乃認林○○經
此教訓，當知警惕、無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適
當，而賜給緩刑恩典，宣告「有期徒刑一年四月，減為有期徒刑
八月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至
治癒為止，但不得逾三年；緩刑三年，緩刑期間付保護管束。」
詎檢察官罔顧上揭緩刑宣告意旨，逕發指揮命令，欲將林○○送
入法務部矯正署台北監獄執行強制治療。(二)、檢察官所憑者，
無非係「法務部曾以八十九年一月六日法檢字第００五一六五號
函示：由於此一強制治療之執行須有醫療機構之配合，立法院第
四屆第一會期第五次會議於三讀通過刑法修正案之同時，曾附帶
作成前述決議（按內容詳見後述），本部為促請行政院衛生署（
下稱衛生署）儘速依前述立法院附帶決議辦理，於八十八年五月
十三日即曾邀請司法院、衛生署、內政部、國軍北投醫院醫師等
相關單位及專家，研商鑑定及治療執行事宜，並再於同年八月四
日以法八八檢字第００二八三三號函促請衛生署從速指定鑑定及
治療機構。惟因刑法第九十一條之一強制治療之受處分人均係具
危險性或再犯可能性者，治療期間『必須妥予戒護』，截至目前
為止，各醫療機構均無法自行解決戒護之問題，致衛生署迄未指
定適當之治療機構。而本部因所屬監所容量均已飽和，戒護人力
本已不足，亦無法再撥出戒護人力至醫療機構支援；由於此一強
制治療屬新增業務，並無現成之既有資源可資利用，而人力、設
施、經費之增加及標準治療流程之建立均待詳為規劃，理想之配
套措施更非一蹴可幾，在衛生署得以指定適當醫療機構作為強制
治療處所以前，本部為解決執行上之急迫需要，以免受處分人因
無處執行而返回社會繼續造成危害，爰指定具有治療性侵害犯罪
受刑人經驗之台北、台中、高雄三所監獄，增設強制治療保安處
分處所專區嚴為分界，『暫』援為受刑人強制治療計畫予以治療
，另並請衛生署儘速協助解決醫療資源及治療標準流程等專業問
題，以依法對受處分人施以妥善之治療」。(三)、其實，自修法
經過以言，（修正前）刑法第九十一條之一有關「刑前」強制治
療（按現行刑法已修正為「刑後」強制治療）規定，立法委員或
表示「治療方法授權執行機關，按個案狀況處理」；或認為應採
「開放式處所，即白天治療，晚上回家睡覺」；或主張「不加硬
性規定，完全由法官來決定」；或建議將「得入相當處所」，改
為「得入醫療院所」；或謂「希望由性心理治療師、輔導師及精
神醫師組成醫療小組來進行治療工作，……治療必須『個案化』
，即『適合犯罪者個人』的治療計畫」各等語，故該條文通過時
，作成附帶決議：「為配合刑法第九十一條之一鑑定及強制治療
之規定，衛生署應即規劃培植鑑定及治療性侵害加害人之專業人
員，並與司法院及法務部會商指定合格之鑑定及治療機構」，有
立法院公報第八十七卷第二十七期、第八十八卷第十三期及八十
七年五月十六日立法院議案關係文書可稽，足見強制治療在醫療
機構進行，乃立法者之本意。所謂「相當處所」，「應係指對個
別受處分人進行個別評估，以查其處所是否與個別受處分人之治
療所需具有相當性；反之，如一律令入監所，如何能稱之為具有
相當性？」(四)、再就強制治療之目的以言，要在戒除行為人侵
害他人之性慾，旨在「治療」，並非「制裁」或「報復」，此由
其性質屬於保安處分之一種，而非自由刑之刑罰，即足明瞭；保
安處分執行法第七十八條更明定：（性侵害）強制治療處所，為
公立醫院，自當優先適用；且揆諸其立法精神，當知強制治療，
乃國家對於是類人民之醫療給付，所有硬體設備之提供、人員之
配置、管理方法之釐訂與執行，暨各項作為、措施，均應合於醫
療之目的性。(五)、縱然「強制」二字，具有干預個人意願之語
意（例如強制工作、強制戒治、強制採尿、強制檢查、強制搜索
扣押、強制同行、強制到場、強制執行等），但此屬上位概念，
倘其下位之目的既已達成，即無再剝奪人民自由之必要，亦即並
非一有「強制」為名，當應剝奪自由；從而，如能以間接強制達
到目的，或多種執行方法皆能獲致目標時，應擇損害最少之方式
為之，始符合憲法所保障之比例原則要求；具體而言，基於強制
治療必須妥適評估、治療之個案化要求，無論在審判或執行階段
，均應斟酌行為人之已經作為完成之嚴重性、所表現之危險性、
對於行為人未來行為之期待相當性等因素，並尊重醫療專業之判
斷，倘竟不問一切，不管輕重程度，一律以一種嚴格之方式處遇
，將有如治療風寒，一概住院者然，其實區分輕者多休息已足，
中者適宜服藥、注射針劑，重者始須住院，其理至明。是對於正
當就學、就業而犯情輕微之受處分人，自不宜中斷其學業、工作
，強以拘束人身自由之方式實施治療，否則反而造成其日後重返
社會，有適應不良之問題。(六)、上述法務部關於執行強制治療
之函示，顯然誤解「強制」之真正意涵，並擴張「危險性」之表
面意義，逕謂遭宣告強制治療之受處分人，無論具體個案情節如
何，「均」係具有危險性或再犯可能性者，故治療期間必須予以
戒護，並基於行政裁量權作用，一律送入指定之三個監獄執行，
非但缺乏基本之醫療概念，且未區分有無緩刑宣告，而採用不同
之處遇，致違背法官給予寬典之原旨。尤以刑前強制治療規定施
行已歷十年有餘，衛生署遲遲未依立法意旨，提出嚴謹之治療全
套措施，此種行政怠惰，豈能由法務部一紙函示，侵損人民權益
、轉給人民負擔？(七)、綜上所述，檢察官於緩刑期間之強制治
療，以送交監獄拘束人身自由之方式執行，即屬違法且非妥適，
並不能達到治療之目的。亦即，檢察官執行之指揮，尚須建立以
拘束人身自由方式為本案治療必要方法之相當因果關係，才屬合
於比例原則及目的性需要之行政裁量。爰依刑事訴訟法第四百八
十四條規定聲明異議，請求撤銷執行檢察官之執行命令等語。
二、原裁定略以：(一)、按人之所以為人，乃在於人有其人格尊
嚴、地位與價值之故，是「人」不應祇是為行政目的的執行客體
，是為「人性尊嚴原則」之要求。次按保安處分乃係法律基於社
會保護安全之必要性，對於無責任能力人、限制責任能力人或具
有特種危險性之有責任能力人，所為之特別預防處分，俾能改善
其反社會性格，以預防未來之犯罪。強制治療固為「拘束人身自
由之保安處分」之一種，惟受強制治療之受處分人有無以拘束人
身自由方法實施治療之必要？是否均屬具高度特殊危險性而須於
戒護場所予以治療？仍應依個案情形予以判斷，不應一律擴張「
危險性」之表面意義，令受保安處分人一概進入戒護場所施行治
療，以避免侵害憲法第八條人身自由基本權之保障意旨，並兼顧
有限行政資源之合理分配。復按「法律保留原則」，係積極之依
法行政原則，亦即將特定事項保留給立法者，須由立法者以法律
加以規定，而行政機關對此等事項，須有法律依據方得有所作為
，尤其有關憲法第八條人身自由之基本權保障，係屬憲法保留之
事項，行政機關於無法律授權下，不得以行政行為拘束人身自由
（司法院釋字第六三六號、第五八八號、第五八五號、第五二三
號解釋意旨參照）。另按執行機關所依法執行者，乃為經審判程
序確定之判決內容，除應本於合目的性需要之行政裁量原則外，
更需以符合比例原則之執行方法為之，執行機關於法律規定之限
度內，固得自由裁量，然如有多種執行方法，應擇對受處分人權
益損害最少者為之，以符合「必要性原則」之要求。雖依刑法第
七十四條第二項規定，緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告
，惟其所指，當屬保安處分執行之效力而言，即宣告緩刑者，保
安處分仍得予以執行之，不因為緩刑宣告而排除。然而，不應僅
因緩刑與保安處分兩者性質之不同，而擴張解釋，一昧認定保安
處分之執行，不必考量緩刑宣告之目的及受處分人社會危險性之
不同程度，一律認定強制治療之受處分人，均應於戒護之場所施
以治療。是有無以拘束人身自由方法實施治療之必要，仍應考量
個案情狀（例如受處分人所為行為之嚴重性、危險性及未來行為
期待性等）予以認定，斯為正解。(二)、經查：1.細繹林○○受
諭知緩刑之理由，依原判決理由欄乙－六中所載為：林○○「於
本件犯行後，十年間未見再犯之情形，認為雖經評估有中低度再
犯之可能性，惟歷此偵、審教訓，應知戒慎自重，其所受宣告之
刑以暫不執行為適當，是併諭知緩刑三年，緩刑期間付保護管束
，用資惕勵，期其善體被害人求全之忱」，是原判決既已綜合犯
罪事實及一切情狀，認定林○○「雖經評估有中低度再犯之可能
性，然應知戒慎自重」而以宣告緩刑為當，則法院既然判斷其社
會危險性顯著降低，是否仍謂有應於監禁處所施以治療之必要，
即有可議。2.檢察官就其指揮執行將林○○送入台北監獄執行施
以強制治療，固有上揭法務部函為據，然憑此行政函示拘束人身
自由，實影響人民憲法上之基本權甚巨，為保障人權，是否妥適
，非無探討空間；保安處分執行法第七十八條既屬刑法第九十一
條之一第一項（無論修正前或現制）之特別規定，已明文規範「
強制治療處所，為花柳病院、麻瘋病院或公立醫院」。於此即專
指公立醫院，行政機關自不得僅依行政命令或以行政規則之方式
，任意擴張拘束人身自由之監獄同屬「公立醫院」之性質，上開
法務部函示自有違反「法律優位原則」之情。況函詢台北監獄，
經該監獄以九十九年十月二十九日北監教字第０九九二五０一０
七一號函及其附件（「台灣台北監獄辦理妨害性自主罪與妨害風
化收容人強制治療流程圖」、「台灣台北監獄性侵犯處遇模式」
）稱：「於性侵犯之治療，由教化科統籌負責，目前指定一至二
名教誨師（或臨床心理師、社會工作員、輔導員）為承辦人，刑
前治療之收容人統一安排至專門之輔教工場，在空間上與普通受
刑人區分，惟在生活作息與管教方式與其他收容人並無二致」等
語，雖在空間上之處遇措施，與一般受刑人有別，然就社會一般
通念及實質上之生活，要與受刑人無異，已屬重大侵害其人身自
由基本權之保障，亦難認已選擇對受處分人侵害最小之方式為之
。3.其實，本件既經原判決審酌一切情狀宣告緩刑，顯見法院已
綜合考量各種情事，而科予林○○適當刑罰，若令之入監獄執行
治療，實質上非但逸脫原判決經審判程序後給予緩刑宣告之目的
，亦有將法院已審酌事項重新審酌，而為雙重評價之嫌。況林○
○之社會危險性可謂不高，是否一定須於受戒護之場所執行治療
？亦非無疑；如其可定期就診而無戒護之必要，則令入監獄執行
之必要性即不復存在，檢察官是否已確實考量林○○之社會危險
性？同有可疑；遽憑強制治療，屬拘束人身自由之保安處分之學
理，而令入監獄醫療專區執行治療，實已過度侵害憲法保障之人
身自由基本權；且原判決既已宣告緩刑，緩刑期間施以保護管束
，檢察官卻令入監獄執行治療，致與其他受刑人同居生活，實質
上如同自由刑之執行，其指揮方法當然有違比例原則。4.泯自八
十八年四月二十一日刑法修正、增定第九十一條之一公布、施行
迄今，已歷時十年有餘，遲遲未見衛生署依立法院前揭附帶決議
指定合格之鑑定及治療機構，令立法者之良法美意無以遂行，並
因此影響受緩刑宣告兼強制治療之人基本權益匪淺，殊違人性尊
嚴原則。5.綜上所述，將林○○交由監獄，以拘束人身自由方式
執行強制治療，究否妥適？能否達到治療之目的？有無其他可達
治療目的而對林○○權益損害最少之可行替代方式等各情，允宜
透過醫療專家之評估為之。本件指揮發交執行前，未見檢察官對
林○○之身心狀況，進行任何醫療評估，與如何選擇執行方法之
過程，逕交由台北監獄執行強制治療，亦難謂其評價與上揭法律
所定相當處所之「相當」概念相符。是本件執行之指揮尚有不當
，對之聲明異議非無理由，應將該執行之指揮撤銷，並由檢察官
另為適法之執行等情。
三、檢察官抗告意旨略謂：(一)、刑法第九十一條之一關於強制
治療之修正規定，依其立法說明，乃欲藉由醫療，以矯治犯妨害
性自主罪人之偏差所為，故增設對於經鑑定而顯有治療必要之性
侵害犯罪行為人，得令入相當處所，為適當治療之「法源」依據
，並賦予法院有為此項宣告之「權源」。顯見立法者對於是類犯
罪人之處遇，係認為除仍然科處刑罰之外，尚引進性質上屬於保
安處分之強制治療制度，作為配套，俾能確實防衛社會之安全。
惟其第一項祇規定「令入相當處所，施以治療」，並未明定究為
如何之處所，參諸第三項規定：「前項治療處分之日數，以一日
抵有期徒刑或拘役一日」，可知其執行，須以「拘束人身自由之
方式」為之，並無所謂將致受處分人之人身自由遭受侵害問題。
(二)、保安處分執行法第二條（第一項第二款及第二項）既規定
保安處分之處所（含強制治療處所），係由「法務部或由法務部
委託地方行政最高機關設置」，可見有關性侵害加害人之強制治
療處所，應由法務部指定，衛生署九十九年九月一日衛署醫字第
０九九００二一三九八號函亦謂：祇於法務部所指定之處所，發
生醫療資源不足問題時，始由該署協調醫療機構支援、協助等語
。從而，由法務部依該法第二條指定性侵害犯罪矯治處所，自屬
同法第七十八條「強制治療處所為花柳病院、痲瘋病院或公立醫
院」之「特別規定」；實際上，亦祇有於法務部所指定之「以拘
束人身自由之相當處所」進行強制治療，始足避免此類性犯罪者
進入社區再犯之可能。(三)、林○○因性侵害其當時已滿十四歲
之么女，遭起訴後，迭經歷審送為鑑定，二次咸謂為降低其再度
犯罪可能，有接受治療之必要，歷審亦因此判決其應受刑前強制
治療確定，檢察官據以執行，即屬依法執行指揮之職權作為，無
何違法可言，原裁定竟混淆緩刑宣告和強制治療之不同，「實有
誤會」；對照原審九十九年度聲字第二二八八號刑事裁定，案情
和本件幾乎相同，該裁定採認受刑人雖受緩刑宣告，而檢察官指
揮刑前強制治療之執行，仍應在法務部所指定之相當處所即「台
北、台中及高雄等三監獄」進行之見解，足供參考，可見原裁定
違法、不當，應予糾正、救濟云云。
四、本院按：(一)、憲法第八條第一項揭櫫人民身體自由應受保
障之基本原則，司法院並著有諸多解釋，明示非依法律，不得限
制人身自由，且縱經立法，仍應符合比例原則與必要原則，執行
時，尤須選擇損害人權最少之方式為之，斯符合法治國基本要求
。刑法之強制治療，固屬於附帶拘束人身自由之保安處分之一種
，但拘束人身自由，並非祇侷限於拘禁在監獄之內一途。法律之
解釋，倘法文所示者，係一般日常生活用語，自應以通常之意義
理解之，不容法律人以非謙虛之心態，為不同、深奧、甚至扭曲
之解讀；而治療，乃治病療疾之意，別無他解。治療場所，以醫
院最為適當，「病人」到此求診治病，屬於普通常識；至於監獄
，乃囚禁「犯人」之所在，縱然存有教化、矯正功能，稍具辨識
能力之人，並不會混淆醫院、監獄其實大不相同。是將應於醫院
治療之病人，送入囚禁犯人之監獄處遇，非但傷害其人性尊嚴，
抑且引致旁人以負面之有色眼光對待，其非宜、欠妥，不待煩言
；醫療法對於各種醫療機構定有規範，未見監獄在內，益為明證
。保安處分執行法，乃關於刑事保安處分執行程序之準據法，因
保安處分類型不少，是先於第一章設為通則規定，第二章以下始
就各種保安處分之執行程序，分別依其特殊性質而為規定。其第
二條即屬通則規範，第一項規定保安處分之處所，分別為「感化
教育及強制工作處所」、「監護、禁戒及強制治療處所」；第二
項並規定，上列處所，由法務部或由法務部委託地方行政最高機
關設置；第三項再規定：此類保安處分之實施，受法務部之指揮
、監督。可見保安處分之處所，並非必須悉由法務部自行設置，
而祇是若由其他機關（構）執行，應受法務部之指揮與監督而已
。同法第七十八條規定：「強制治療處所，為花柳病院、痲瘋病
院或公立醫院。」以之對照於第二條，乃類似於分則之規範，是
就性侵害犯罪之強制治療處所而言，當指專門的公立醫院，可由
法務部自行設置或委託地方行政最高機關（依地方制度法第五條
，當指省或直轄市政府）設置。抗告意旨指稱上揭保安處分執行
法第二條為同法第七十八條之「特別規定」，似乎意謂祇要係法
務部指定之處所，即不受公立醫院之限制云者，當係誤解。(二)
、針對性侵害犯罪，歐、美先進國家已有多年研究，咸認性侵害
犯罪之行為人，多因早期創傷、受虐，並長期人際關係不良，而
顯現病態人格特質，甚至伴有精神、心智方面疾病；其犯罪特徵
，係此種偏差心理，如未經妥適治療，將一再犯案，直至被捕，
釋放後，又循環不已，雖然此類犯罪人口數量不多，卻極具危險
性，且不會如同其他犯罪，隨年齡之增長而降低再犯危險，更不
以生理的性器官勃起為前提，乃有採取特別預防措施之必要，亦
即給予強制治療之保安處遇，依個案化方式，區別其為強暴、亂
倫、戀童等犯罪類型，並就行為人個別之智力、領悟力、改變自
我之動機、變態程度，設計適當之治療方法，以矯正其偏差心理
，然不具有「治癒」之概念，祇能轉換成「控制」，建立其自我
內控之能力。是應整合法律、精神醫學及犯罪心理學三個領域，
始能奏效，通常係組成一個醫療小組，最少應有一至二名之精神
醫師與心理師，並以醫師作為主持人，醫師必須專業、耐心，於
治療時，不祇是扮演「傾聽者」角色，更是「引領者」，故必須
了解每一個案之成長背景、人格特質、性癖好、犯情內涵、壓力
適應、行為認知與同理心強弱，尤應具有對談能力、洞悉問題、
提供方向，隨時、適切提醒受治療人注意與自我控管，自不宜以
兼差醫師充任。至於硬體設施，除須具有精神、心理醫師必備之
心理評估、衡鑑表、醫療紀錄等職業書表、用具外，亦有備置「
陰莖體積測量儀」、「危險因子鑑定儀」等新科技產品者。治療
課程包含再犯預防、衝動控制、社交技巧訓練之團體心理治療；
個別、夫妻、家族治療；認知行為取向；人際互動取向等；每週
有一定時數之下限，療程亦有最短期限之規範。其實，欲求其達
致滿意效果，尚須被治療人之願意配合、工作輔導、人際關係重
建，後二者尤賴充分資源以為奧援（但與社區告知、社區監督、
紀錄建檔、定期報到、電子儀器監控、自願性化療去勢、測謊、
宵禁、限制活動場所、禁止接觸性資訊等，屬刑後強制治療配套
機制，於茲不贅）。唯有真正、確實給予治療、矯正，婦幼安全
始能獲得保障，防衛社會安全的理想乃可具體實現。(三)、衡諸
監獄，乃人犯集中執行之處所，性侵害犯罪人在監獄內之地位甚
低，常被嘲弄、恥笑，縱然設置專區隔離，既大部分之生活作息
比照其他服刑人員，則祇徒有虛名，並無實質，況如外聘醫師和
戒護人員互動不足（此乃常見現象），益難切實獲得受治療人之
資訊，而受治療人處於封閉社會（監獄），本無更行犯罪之機會
與環境，縱經評估治療有效、報請停止，是否即全可信？容非絲
毫無疑。外國先進作法，即有採行社區強制治療，替代獄中強制
治療（監獄只執行刑罰），及緩刑中逕依社區強制治療方式處理
者。(四)、司法為民，並非祇是美麗口號，必須落實於案件，始
足讓人民切身感受，自應立於客觀、公正、超然地位，本於法之
確信，獨立思辨、判斷，於當事人之一方係政府機關或其人員時
，固不能刻意譁眾取寵，亦不能一昧替公家背書，致相對之人民
權益受損，否則即於法官職責有虧，遑論感動人民。法務部以前
揭行政公文，函示刑前強制治療新制引進初期，尚未完妥規劃、
建制各項配套措施（含具有戒護設備之醫療機構），為應急需，
先暫行指定三處「監獄」作為執行場所，顧一時權宜，無可厚非
，然迄今已過十年有餘，仍未變更，縱攸關行政資源分配，但既
已邁入已開發國家之林，無論應由該部或衛生署，甚或跨部會署
之更高層級主政，其遲無積極作為，已致人民權益受損，難再默
然無視。詎檢察官因循，竟至日久習焉不察，積非成是，並無可
取；幸法務部矯正署已經成立運作，期以改弦更張，此正其時。
原裁定既本於審判獨立之精神，分別就人性尊嚴、憲法層次、法
律保留、人權保障、立法意旨、判決原意、執行實況及行政怠惰
等各方面，依其法律確信，詳加剖析說明，撤銷檢察官之原指揮
執行命令，經核並無違誤，當予維持。檢察官抗告意旨置原裁定
已明白論斷之事項於不顧，任憑己意指摘為違法、失當，難認為
有理由，應予駁回。至如何酌增預算、加強安全戒護、提升專業
能力等軟、硬設施，妥適規劃、建立性侵害犯罪人強制治療制度
，事涉行政院資源分配、監察院盡責監督，本院純立於司法權範
圍裁判，餘事不論，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中    華    民    國  一○○  年    六    月  二十三  日
                      最高法院刑事第八庭
                          審判長法官  花  滿  堂  
                                法官  黃  正  興  
                                法官  洪  昌  宏  
                                法官  徐  昌  錦  
                                法官  王  聰  明  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○○  年    六    月  二十七  日
                                                      K