裁判字號：
最高法院 99年度台抗字第899號 刑事裁定
裁判日期：
民國 99 年 11 月 04 日
案由摘要：
偽造文書等罪聲明異議
最高法院刑事裁定 九十九年度台抗字第八九九號
抗 告 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
受 刑 人
即 異議 人 甲○○
上列抗告人因受刑人偽造文書等罪聲明異議案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十九年八月九日裁定（九十九年度聲字
第五六三號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，應由台灣高等法院台南分院更為裁定。
理 由
本件原裁定略以：台灣板橋地方法院檢察署檢察官不准受刑人即
異議人甲○○（下稱受刑人）聲請易科罰金之執行指揮處分，認
因違反正當法律程序，未予受刑人陳述意見機會、違反人性尊嚴
、合理原則，及指揮執行之檢察官未舉出具體之實證，嚴格證明
受刑人究有何因「不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維
持法秩序」之事由，因而撤銷檢察官不准受刑人易科罰金之執行
指揮處分，並准予受刑人易科罰金之裁定，固非無見。
惟按民國九十四年二月二日修正公布（原裁定誤植為九十五年五
月十七日修正），九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一
項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千
元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難
收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」（該條項規定於
九十八年十二月三十日修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒
刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以
新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰
金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」）依其立
法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行
程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因
不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由
決定之。是以，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，依具體
個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認
受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法
秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權
裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法，觀諸刑
事訴訟法第四百五十七條第一項前段規定「執行裁判由為裁判法
院之檢察官指揮之」自明。從而，有期徒刑或拘役得易科罰金之
案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易
科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之
，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金，有難收矯正之效，或
難以維持法秩序之情事，有判斷之權限，法院僅得審查檢察官為
刑法第四十一條第一項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、
事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第四十一條第一項之裁
量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，
除有必要時法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（參司法院釋字
第二四五號解釋）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是
否有上開情事，即僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法
定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入
審查之必要，查原裁定以本件受刑人因偽造私文書等案件，經台
灣台南地方法院以九十六年度訴字第一四七二號判決，合併應執
行有期徒刑三年三月，並經原審以九十七年度上訴字第八六五號
判決上訴駁回確定在案。復經原審以九十九年度聲字第二二三號
裁定受刑人其宣告刑及應執行刑，如易科罰金均以新台幣一千元
折算一日。嗣檢察官僅以「審酌受刑人所犯多達十六罪，其中多
有恐嚇取財等暴力型犯罪，如不發監執行所宣告之刑，難以收矯
正之效，及難以維持法秩序」為由，依刑法第四十一條第一項但
書規定，不准受刑人易科罰金。惟檢察官上開執行指揮處分，違
反「正當法律程序」、「人性尊嚴之保護」、以及「合理原則」
之拘束，應屬不當云云。然：(一)、正當法律程序雖為憲法保障
人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，惟實現此憲法概念之
程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於
行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之
保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴
訟法既屬不同法律位階層面之程序規定，對於正當法律程序之踐
履，自應尋求個案所處之程序究屬何者，而依相關法律規定予以
保障。行政機關即法務部所屬之各地方法院檢察署檢察官所為之
處分，是否得遽認係屬行政程序法所規範之行政處分，而得援引
該法資為處分作成時所應遵守之程序上及實體上要件，端視檢察
官所為之處分究與行政程序法所規範之行政處分性質是否相同，
以及其他法律有無特別規定而定，非可一概而論，遽以檢察官所
為之處分，皆應符合行政程序法相關規範。原裁定未先予剖析本
件檢察官所為之指揮執行處分性質為何？是否有特別法而得排除
行政程序法相關規範？即逕以檢察官不准易科罰金之指揮執行處
分，因未予受刑人陳述意見，認違反行政程序法第四十三條、第
九十五條第二項、第九十六條及第一百零二條之規定而予以撤銷
，自嫌速斷。又原審經調閱台灣板橋地方法院檢察署九十九年度
執助字第一九三六號執行卷，該署詢問筆錄已載：「（本件得聲
請易科罰金與聲請易服社會勞動，若聲請易科罰金可給予分期繳
納，若不繳納，除非聲請社會勞動獲准，否則將入監執行，而為
避免易服社會勞動影響您正常的工作〈學業〉或生活，建議您優
先選擇聲請易科罰金。請問是否聲請易科罰金？）要」、「（今
天自行到案開始執行有何意見？）我要聲請易科罰金」、「（還
有何意見？）沒有意見」等語，雖未明確就受刑人聲請易科罰金
是否准許乙節，予以陳述意見之機會，惟刑事訴訟法並無執行檢
察官於刑之執行指揮前訊問受刑人時，應當場告知不准易科罰金
明文規定，如檢察官已賦予受刑人陳述意見之機會，僅未當場告
知不准易科罰金，能否即認檢察官不准易科罰金之指揮執行處分
有所不當，非無研求之餘地。(二 )、檢察官於考量受刑人得否
依刑法第四十一條第一項之規定准予易科罰金時，本應依具體個
案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由而為准駁，已如
前述。則檢察官就受刑人因易科罰金是否確有「難收矯正之效」
或「難以維持法秩序」等不確定法律概念事由為判斷時，本即難
以脫逸受刑人犯罪動機、目的、手段、犯後態度等刑法第五十七
條所定法院於科刑時所應審酌之事項。原裁定認該院九十七年度
上訴字第八六五號刑事判決量處受刑人如該判決附表二所示之刑
，減刑後合併應執行有期徒刑三年三月，並經該院以九十九年度
聲字第二二三號裁定，准受刑人宣告刑及應執行刑，如易科罰金
，以新台幣一千元折算一日，顯見該院已綜合考量各種情事，科
予受刑人適當之刑罰，檢察官以相同之標準審查受刑人得否准予
易科罰金，違反雙重評價原則云云（見原裁定理由三、(三 ) ）
。惟原審法院九十九年度聲字第二二三號裁定諭知准受刑人其宣
告刑及應執行刑，如易科罰金之折算標準，係因九十八年十二月
三十日修正公布之刑法第四十一條第八項規定：「第一項至第四
項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會
勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」故依檢察官之聲請
，將本件受刑人合併應執行刑逾六個月原不得易科罰金之案件，
諭知如易科罰金之折算標準，原審法院除就易科罰金之折算標準
能予酌量外，對於是否准予易科罰金，實無斟酌之餘地。執行檢
察官若考量前揭各情，不准受刑人易科罰金，是否有違雙重評價
原則，不無疑問。又縱認檢察官所為之指揮執行處分違反雙重評
價原則，亦應於理由內詳載該違誤之處究有何違背刑法第四十一
條第一項之程序上或實體上要件，或有何濫用、逾越其裁量權之
處，原裁定僅概言「……本件檢察官依前述標準，審查受刑人是
否得易科罰金，非但已脫逸刑法第四十一條第一項明訂標準，甚
且將法院已審酌事項，再重為審酌，此舉無異對受刑人所犯罪刑
，予以雙重評價（下略）」等語（見原裁定第八頁第二十九行以
下、第九頁第一行），亦有理由不備之違誤。(三 )、法院應調
查之待證事項，依其內容，有實體爭點及程序爭點之分；其證明
方法，有嚴格證明及自由證明之別。實體爭點，因常涉及犯罪事
實要件之該當性、有責性及違法性等實體法事項，與發見犯罪之
真實有關，自應採取嚴格證明，故其證據調查之方式及證據能力
，均受法律所規範，適用直接審理原則；至程序爭點僅涉及訴訟
要件之程序法事項，自得採取自由證明，其證據能力由法院審酌
，並無直接審理原則之適用。是原法院即應詳究並說明檢察官審
酌准駁易科罰金之訴訟程序，究屬應予嚴格證明之實體事項，或
僅屬自由證明即可之訴訟要件之程序法事項。乃原裁定僅謂「受
刑人是否有刑法第四十一條第一項但書所規定之『確因不執行所
宣告之刑難收矯正之效』、『難以維持法秩序』之事由，雖賦予
檢察官審酌之權，但此一事由之審酌，依法文結構及該條項立法
意旨觀之，應經嚴格之證明，而非自由之釋明，亦即必確有因『
不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序』之事由」
云云（見原裁定第九頁第二十二至二十七行），其理由稍嫌速斷
。況若如原裁定所謂檢察官為受刑人准否易科罰金處分時，應循
嚴格證明程序為之，而該執行檢察官以受刑人本案判決確定後再
犯相類案件，認該受刑人確有難收矯正之效而欲為不准易科罰金
之處分時，依嚴格證明程序，須待該受刑人所犯後罪為有罪判決
確定後，方得據以確認該受刑人有難收矯正之效之情。則受刑人
得否准予易科罰金，繫於尚待時日之有罪確定判決，此是否無違
刑事訴訟法第四百五十六條所定執行裁判之時期，亦非無疑義。
綜上，原裁定未予詳認本件檢察官為刑法第四十一條第一項之裁
量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認
之事實與刑法第四十一條第一項之裁量要件有無合理關連、有無
逾越或超過法律規定之範圍等問題，即遽以認定檢察官之指揮執
行有所不當，揆諸首揭說明，核非適法。檢察官執此提起本件抗
告，尚非全無理由，應由本院予以撤銷，由原法院更為適法之裁
定。又原裁定認本件受刑人經台灣台南地方法院判處十六罪刑並
定執行刑，經原審及本院駁回上訴，復經原審裁定受刑人其宣告
刑及應執行刑，如易科罰金以新台幣一千元折算一日等情，則本
件依刑事訴訟法第四百八十四條之規定，究屬何法院管轄，案經
發回，宜一併審酌並予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 王 聰 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 九 日
Ｅ
資料來源：
司法院
最高法院刑事裁判書彙編 第 61 期 39-45 頁