裁判字號：
最高行政法院 102年度判字第687號 行政判決
裁判日期：
民國 102 年 11 月 14 日
案由摘要：
眷舍事件
最高行政法院判決 102 年度判字第 687 號
102 年 11 月 14 日
上 訴 人
即原審原告 商景龍
訴訟代理人 王耀星 律師
上 訴 人
即原審被告 國防部空軍司令部
代 表 人 劉震武
訴訟代理人 彭正元 律師
上列當事人間眷舍事件，上訴人對於中華民國102年4月18日臺北
高等行政法院100年度訴更一字第118號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於國家賠償及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行
政法院。
上訴人國防部空軍司令部之上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人國防部空軍司令部負擔。
理 由
一、上訴人商景龍原任官海軍中校（已於民國 97 年 11 月 10
日退伍），93 年 6 月 16 日至 96 年 6 月 1 日調空軍作
戰司令部作戰處海軍管制科擔任中校作戰官，95 年間得知
上訴人國防部空軍司令部辦理上訴人國防部空軍司令部與臺
北市政府合建之「立功社區」重建國（眷）宅餘宅配售案後
，出具 95 年 2 月 24 日國軍官士申購輔導購置國（眷）
宅保證書並備妥相關資料向上訴人國防部空軍司令部提出申
請，經上訴人國防部空軍司令部以上訴人商景龍軍種別非屬
「空階」而以原處分否准。上訴人商景龍不服，向國防部空
軍司令部官兵權益保障委員會提出申訴，經審議駁回，乃向
國防部國軍官兵權益保障委員會提出再審議，嗣於 96 年 6
月 21 日撤回，並請該會將其申訴書改為訴願書，全案經移
送國防部訴願審議委員會審議，遭決定駁回後，遂提起行政
訴訟，經原審法院 97 年度訴字第 3249 號判決駁回上訴人
商景龍之訴，上訴人商景龍提起上訴，本院以 100 年度判
字第 1066 號判決將前開判決廢棄，發回原審法院更為審理
，嗣經原審以 100 年度訴更一字第 118 號判決（下稱原判
決）訴願決定及原處分均撤銷，上訴人商景龍其餘之訴駁回
。兩造均不服，遂分別提起上訴。
二、上訴人商景龍於原審起訴主張：（一）國防部 69 年 5 月
30 日（ 69）正歸字第 7499 號令頒之「國軍眷村重建、眷
宅餘額分配作業規定」（下稱分配作業規定）三、餘額分配
：㈠分配原則：眷村重建國、眷宅之餘額，以交由原列管軍
種單位配售所屬有眷無舍官兵為原則；以及「國防部空軍司
令部與臺北市政府合建『立功社區』重建國宅配售作業規定
」（下稱立功社區配售作業規定），為上訴人商景龍申請配
售之法源依據。而前開規定依本院 100 年度判字第 1066
號判決意旨與國防部 100 年 12 月 21 日國政眷服字第
1000018848 號函（下稱國防部 100 年 12 月 21 日函）可
知，所謂「原列管軍種單位」是指該國（眷）宅之興建軍種
單位，「所屬」是指凡依「國防部計畫作業教則─國軍編裝
」所認定編裝表內之「建制」以及依「陸海空軍軍官士官任
職條例施行細則」規定，屬受隸屬單位管考及獎懲之權責。
又立功社區之興建軍種單位為上訴人國防部空軍司令部，上
訴人商景龍本為海軍中校，93 年令調空軍作戰司令部作戰
官，任職期間管考及獎懲均為指揮與隸屬關係之管理單位（
上訴人國防部空軍司令部）權責，故上訴人商景龍是上訴人
國防部空軍司令部所屬有眷無舍官兵，符合「立功社區」餘
宅之申購資格。（二）損害賠償部分：⒈損害之存在：國軍
眷舍之配售，承購價格遠低於市價，乃眾所周知之事實，獲
得配售者，將可以遠低於市價行情之金額購買軍宅。正因如
此，申請者眾多，有關申請配售之相關規定，乃以官兵之「
積分評比」等方式作為決定何人具有配售資格之依據，故上
訴人商景龍一旦失去獲得配售之機會，即喪失「市價與配售
價」間之價差利益，同樣的價格，上訴人商景龍不可能購買
到相同坪數、公共設施之房地。⒉請求權依據：程序部分為
行政訴訟法第 7 條之規定，實體部分則為國家賠償法第 2
條第 2 項。⒊損害數額：本件依臺北市建築師公會鑑定結
果，損害金額為 13,226,911 元。⒋上訴人商景龍之請求並
未罹於時效等語，為此，訴請：「 1. 訴願決定及原處分均
撤銷。2. 上訴人國防部空軍司令部應給付上訴人商景龍
13, 226,911 元，及其中 9,117,400 元部分自 98 年 4 月
27 日起、4,109, 511 元部分自 101 年 1 月 13 日起，均
至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息」。
三、上訴人國防部空軍司令部則以：（一）原處分合法有據，並
無違誤：依「立功社區」配售作業規定第壹大點第一點規定
：「對象：凡符合有眷無舍資格之本軍現役官士並支領房補
費有案，且服役年資截至 94 年 12 月 31 日止屆滿 5 年
以上者（任職中央單位空階人員，請循行政作業系統造報…
…）」，顯然「立功社區」之配售對象為現役之空軍軍種人
員，並非受上訴人國防部空軍司令部管考及獎懲之指揮與隸
屬關係人員。上訴人商景龍自承其軍種係屬海軍，並非空軍
，則依分配作業規定，不論上訴人商景龍是否曾調派空軍服
務，其軍種既未變更為空軍，自無權向上訴人國防部空軍司
令部申請配售「立功社區」眷宅。又國軍老舊眷村改建條例
於 85 年 2 月 5 日公布施行前所核定改建之眷宅，依同條
例第 28 條第 1 項規定，其法令依據係適用國防部之原規
定即「國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點」與眷宅分配作
業規定。而前開規定就「所屬」有眷無舍官兵之認定標準，
並無任何準用「國防部計畫作業教則─國軍編裝」或「陸海
空軍軍官士官任職條例施行細則」之規定；至於所謂國軍對
於隸屬官兵所為管考及獎懲等指揮監督、領導統御之行為，
其法令依據為「國防部計畫作業教則─國軍編裝」、「陸海
空軍軍官士官任職條例」、「陸海空軍軍官士官任職條例施
行細則」等規定。且「國防部計畫作業教則─國軍編裝」，
與「陸海空軍軍官士官任職條例」等規定，僅係國軍基於作
戰之指揮監督、領導統御之需要，就編制、建制、任職之定
義所為規定，與眷宅餘額配售無涉。是眷宅餘額配售與作戰
之指揮監督、領導統御之本質大相逕庭，其法令依據亦屬迥
異，並無類推適用、比附援引之餘地。國防部 100 年 12
月 21 日函逕以編裝表內之「建制」，以及「陸海空軍軍官
士官任職條例施行細則」規定之受管考及獎懲之指揮隸屬關
係，等同眷宅分配作業規定之「所屬」有眷無舍官兵，並未
說明理由與法令依據為何，已屬粗略草率，且與眷宅餘額配
售之本質不符，於本件自無適用餘地。（二）上訴人商景龍
依國家賠償法第 2 條第 2 項請求上訴人國防部空軍司令部
負國家賠償責任，顯屬無據：上訴人商景龍縱獲配售，僅是
取得與上訴人國防部空軍司令部簽訂眷宅房地買賣契約之資
格，並未受有相當於系爭眷宅房地市價之損害。再者，上訴
人國防部空軍司令部作成原處分時，並無任何法令規定或主
管機關函釋認定所謂「所屬」有眷無舍官兵，係以受隸屬單
位管考及獎懲為據，配售作業規定更經國防部審認合宜，公
務員主觀上無明知有不法侵害上訴人商景龍權利之情事，故
本件實無國家賠償法第 2 條第 2 項規定之情事。縱然，上
訴人商景龍受有喪失系爭眷宅房地之損害，其損失金額亦應
以原處分作成時之市價行情為準，況上訴人商景龍自承申購
系爭眷宅純屬自住，則上訴人商景龍請求上訴人國防部空軍
司令部賠償系爭眷宅之交易市價，自與民法第 216 條第 2
項規定不符。退萬步言，縱以 96 年 1 月間系爭房地完成
產權登記時之價值認定上訴人商景龍所受損害，亦應以「成
本法」認定系爭房地之價值，而依鑑定報告所示，以成本法
估算系爭房地於 96 年 1 月間之價值為 11,509,000 元，
其與售價間之差價應為 1,676,670 元。又上訴人國防部空
軍司令部，係於 95 年 7 月 12 日以原處分駁回上訴人商
景龍申請配售眷宅時，上訴人商景龍即知受有損害，上訴人
商景龍縱對上訴人國防部空軍司令部有損害賠償請求權亦已
罹於 2 年時效而消滅等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴
人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）關於上訴
人商景龍訴請撤銷原處分及訴願決定部分：1. 依分配作業
規定及國防部 83 年 7 月 12 日（ 83）恭慈字第 07594
號令頒「國軍眷村重建眷宅餘額分配作業補充規定」（下稱
83 年分配作業補充規定），國軍眷村重建國、眷宅餘額係
由原列管軍種單位配售所屬有眷無舍官兵，故本件「立功社
區」重建國（眷）宅餘額即應由原列管軍種單位之上訴人國
防部空軍司令部配售其所屬有眷無舍官兵。惟何謂「原列管
軍種單位所屬官兵」，分配作業規定及 83 年分配作業補充
規定並無明文，上訴人國防部空軍司令部雖認所謂「原列管
軍種單位所屬有眷無舍官兵」，係指與該列管單位軍種相同
之有眷無舍官兵，亦即以「軍種」認定之，然此與原國防部
總政治作戰局（ 102 年 1 月 1 日組織調整更名為政治作
戰局）回復上訴人商景龍有關眷改疑義之 98 年 9 月 8 日
國政眷服字第 0980012524 號書函所載「上開規定有關『所
屬有眷無舍官兵』係指原列管軍種單位依人事權責任命、派
職之有眷且無舍之官兵」，亦即以「人事權責任命、派職」
認定，已然有異；且軍官、士官得依作戰需要，實施軍種間
相互配置任職，為陸海空軍軍官士官任職條例第 16 條所明
定，同條例施行細則第 18 條第 1 項第 1 款並規定軍種間
人員相互配置，由受申請之軍種司令部分配至申請之軍種司
令部，再由申請之軍種司令部分配或逕行任職，因此在軍種
間人員互相配置情形，配置軍、士官之人事權責任命、派職
單位如何認定，以及分配作業規定與 83 年分配作業補充規
定有關「所屬」有眷無舍官兵之認定暨其標準，即有向國防
部查詢以為釐清之必要。而國防部針對原審法院所詢，以
100 年 12 月 21 日函復以「……二、針對函查事項，經綜
整本部各業管聯參單位意見，所謂『原列管單位』，係指該
餘宅之興建軍種單位，至於『所屬』，凡依『國防部計畫作
業教則─國軍編裝』所認定編裝表內之『建制』，以及依『
陸海空軍軍官士官任職條例施行細則』規定，屬受隸屬單位
管考及獎懲之權責，即為『所屬』之意。三、故按本部 69
年 5 月 30 日令頒『國軍眷村重建國（眷）宅餘額分配規
定』三、餘宅分配、㈠分配原則：『眷村重建國、眷宅之餘
宅，以交由原列管單位配售所屬有眷無舍官兵』，案內上訴
人商景龍商員本為海軍中校，民國 93 年令調空軍作戰司令
部擔任作戰官乙職，任職期間其管考及獎懲均為指揮與隸屬
關係之管理單位權責」。經核國防部前開關於分配作業規定
「原列管軍種單位所屬有眷無舍官兵」之函釋意見，係本於
主管機關地位，就其所訂分配作業規定餘宅分配原則之規定
闡明規範之原意，與該分配作業規定揭櫫之目的─使國軍老
舊眷村重建、眷宅之餘額合理配售有眷無舍官兵，尚屬無違
，且符合軍種間人員互相配置之實際現況，應予尊重。 2.
上訴人商景龍原任官海軍中校，其軍種雖為海軍，惟上訴人
商景龍提出本件申購申請時，係經上訴人國防部空軍司令部
依人事權責任命、派職調任空軍作戰司令部擔任作戰官乙職
，有上訴人國防部空軍司令部所發 93 年 6 月 9 日空管字
第 0930005908 號調職令在卷可稽，上訴人商景龍調任期間
並受隸屬單位空軍作戰司令部管考及獎懲，亦有卷附之空軍
作戰司令部 94 年 11 月 15 日乾精字第 0940010559 號核
定上訴人商景龍嘉獎兩次令函可資為憑，而前開管考及獎懲
均為有指揮與隸屬關係之管理單位權責，可見上訴人國防部
空軍司令部空軍作戰司令部於上訴人商景龍調任期間與上訴
人商景龍確實具有指揮與隸屬關係，則依前揭規定及說明暨
國防部 100 年 12 月 21 日函釋意旨，上訴人商景龍為上
訴人國防部空軍司令部「所屬」官兵，應無疑義。從而，上
訴人國防部空軍司令部以上訴人商景龍軍種別非屬「空階」
而以原處分否准上訴人商景龍申購「立功社區」重建國（眷
）宅餘宅配售申請，與分配作業規定及 83 年分配作業補充
規定揭示之分配原則未符，訴願決定未予糾正，亦有未合，
上訴人商景龍訴請撤銷，為有理由，應予准許。（二）關於
上訴人商景龍請求國家賠償部分：本件上訴人商景龍係主張
上訴人國防部空軍司令部違法否准處分侵害其「配售眷舍權
利」致受有損害，而請求國家賠償並求為判決如其聲明第 2
項所示，惟姑不論上訴人商景龍是否有其所稱之「配售眷舍
權利」，然系爭「立功社區」重建國（眷）宅餘額配售，係
上訴人國防部空軍司令部依據分配作業規定辦理，並無眷改
條例之適用，且上開分配作業規定僅係國防部在眷改條例施
行前，為照顧有眷無舍官兵，解決缺舍問題，使國軍老舊眷
村重建國、眷宅餘額得以合理分配所訂頒之行政規則，非屬
依法律授權訂定之法規命令，自難認上訴人商景龍所主張之
前開「配售眷舍權利」係屬憲法及法律所保障之權利，從而
上訴人商景龍亦無基於憲法或法律保障權利所生之期待利益
受損害可言。依前開規定與說明，上訴人商景龍未能證明其
有憲法及法律所保障之自由或權利受侵害之事實，逕以上訴
人國防部空軍司令部作成之否准處分違法侵害其「配售眷舍
權利」致受有損害，依國家賠償法第 2 條第 2 項前段規定
請求國家賠償，難認有理，應予駁回。
五、本院按：
甲、駁回部分（即上訴人國防部空軍司令部上訴部分）：原判決
依本院前廢棄判決之發回意旨，向國防部查詢分配作業規定
第 3 點第 1 款：「三、餘宅分配、（一）分配原則：『眷
村重建國、眷宅之餘宅，以交由原列管單位配售所屬有眷無
舍官兵』」，所稱「所屬」之意義，並參酌其意見而為有利
於上訴人商景龍之判決（撤銷訴願決定及原處分）部分，經
核無不合。上訴人國防部空軍司令部雖上訴指摘略以：分配
作業規定明文規定，配售眷舍之對象為原列管軍種單位所屬
官兵，即以原列管軍種單位相同軍種之官兵為配售對象，其
實質規範目的在於維持同一軍種之有眷無舍官兵申請配售眷
宅之機會平等，而非使官兵藉由調派至其他軍種得以享受較
同軍種官兵更多之申請配售眷宅機會，國防部 100 年 12
月 21 日函逕以受管考及獎懲之指揮隸屬關係，等同眷宅分
配作業規定之「所屬」有眷無舍官兵，嚴重違反配售眷宅之
公平性，亦與眷宅餘額配售之目的及本質不符，顯然違背分
配作業規定，迺原判決率以該國防部 100 年 12 月 21 日
函為據，逕認原處分違法應予撤銷，顯已違反分配作業規定
而屬違法，且未於理由項下說明何以上訴人主張國防部函文
違反配售眷宅公平性不可採，原判決自有適用法規不當及判
決違背法令之違誤等語。惟查國軍官兵並無請求所屬機關調
任其他軍種之請求權，不可能隨己意為調任。況且立功社區
配售作業規定「貳、配售作業規定」已將包括曾承購公有房
、地之諸多情形，排除在得申請配售之外，不會有官兵藉由
調派至其他軍種得以享受較同軍種官兵更多之申請配售眷宅
機會。國防部 100 年 12 月 21 日函並未違反配售眷宅之
公平性。上訴人國防部空軍司令部上開指摘並不可採。其請
求廢棄原判決此部分，並無理由，應予駁回。
乙、廢棄部分（即上訴人商景龍部分）：
（一）國家賠償法第 2 條第 2 項：「公務員於執行職務行使
公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，
國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民
自由或權利遭受損害者亦同。」在干預行政領域，主管
機關（之公務員）作成侵益處分，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，依國家賠償法第 2 條第 2 項前
段情形，國家應負損害賠償責任；在給付行政領域，主
管機關（之公務員）對人民有公法上請求權事項，申請
作成授益處分，未於法定期間內為准駁，而故意或過失
不法侵害人民自由或權利者，國家則應依同條項後段負
損害賠償責任。惟在給付行政領域，主管機關（之公務
員）對人民有公法上請求權事項，申請作成授益處分，
應准許卻駁回，而故意或過失不法侵害人民自由或權利
者，國家究係應依國家賠償法第 2 條第 2 項前段或後
段負損害賠償責任？查主管機關（之公務員）對人民有
公法上請求權事項，申請作成授益處分，依法應准許時
，此際公務員（為機關）之作為義務乃「作成授益處分
」，此為其職務。是以公務員形式上雖作成「駁回處分
」，亦屬於違反其應作成授益處分之職務義務，屬於國
家賠償法第 2 條第 2 項後段「怠於執行職務」，如故
意或過失不法侵害人民自由或權利者，亦應負國家賠償
責任。
（二）憲法第 7 條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種
族、、黨派，在法律上一律平等。」行政程序法第 6
條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」
行政機關依其行政規則（包括行政函釋），經由長期之
慣行，透過上開平等原則之作用，產生外部效力，人民
得據該行政規則向行政機關為請求。是以行政訴訟法第
5 條規定，行政機關對人民依法申請之案件，予以駁回
或於法定期間之內不作為，致損害其權利或法律上利益
，人民得提起課予義務訴訟。該條規定所稱之「法」，
除法律或法規命令外，尚包括上述因行政慣行及平等原
則作用，而有外部效力之行政規則。本件分配作業規定
及 83 年分配作業補充規定，雖屬行政規則，然權責機
關長期基於該等規定，配售眷宅於相關人，基於行政慣
行及平等原則，已產生外部效力，符合該分配作業規定
所訂得申請配售眷宅資格要件者，對權責機關有申請配
售眷宅請求權，其所為之申請，乃屬依法申請之案件。
而此項請求權既屬權利，即屬於國家賠償法第 2 條第
2 項所稱人民之「權利」範圍。換言之，對於符合該分
配作業規定所訂得申請配售資格要件者，所為配售眷宅
之申請者，如權責機關應予准許而未予准許（駁回申請
），人民之第一次權利保護方式，係提起行政訴訟法第
5 條第 2 項之課予義務訴訟，第二次權利保護方式，
則是依國家賠償法提起國家賠償訴訟。原判決既肯認上
訴人國防部否准上訴人商景龍之申請，違反分配作業規
定及 83 年分配作業補充規定，上訴人商景龍得提起課
予義務訴訟（原審另因立功社區國眷宅餘額悉數配售完
畢而容認其變更聲明撤銷訴願決定及原處分），即係以
上訴人商景龍根據分配作業規定及 83 年分配作業補充
規定，為配售眷宅之申請，係屬依法申請之案件，嗣卻
認其無國家賠償法第 2 條第 2 項所稱之權利，兩者即
有矛盾。原判決以此駁回上訴人商景龍合併依國家賠償
法第 2 條第 2 項之國家賠償請求（見原審更審卷 2
第 404 頁），此部分判決理由矛盾，並影響判決結果
。上訴人商景龍指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由
。因上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事
實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院
更為審理。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴
訟法第 255 條第 1 項、第 256 條第 1 項、第 260 條第
1 項、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵
法官 吳 東 都
資料來源：
最高行政法院
最高行政法院裁判書彙編（102年1月至12月）第 455-465 頁
司法院公報 第 56 卷 1 期 222-229 頁