裁判字號：
最高行政法院 107年度判字第240號 行政判決
裁判日期：
民國 107 年 04 月 26 日
案由摘要：
原住民身分法事件
最高行政法院判決 107年度判字第240號
上 訴 人 萬淑娟
萬盈綠
萬盈穗
上 訴 人 萬盈恩
法定代理人 萬淑娟
上 訴 人 萬正雄
萬佟素英
萬俊明
萬森澤
上 訴 人 萬森泠
法定代理人 萬俊明
上 訴 人 穆麗君
萬俊揮
羅文能
羅商霖
羅金文
羅金德
李羅金蓮
羅世明
羅雅萍
羅雅婷
吳羅金蘭
羅素梅
葛中和
穆寶純
哀良文
穆道榮
哀淑貞
穆秋滿
佟安靜
佟李秀葉
佟炎聰
羅路賞
葉金珠
卓翠麗
上 訴 人 哀俊佑
法定代理人 哀長志
上 訴 人 哀俊廷
法定代理人 哀長志
上 訴 人 哀德正
哀長志
哀美杏
李金川
李恩榮
李恩惠
李恩琦
卓永政
萬以理
卓鳳輝
卓佳璋
卓明慧
羅李秋琴
羅志雍
上 訴 人 羅佳昕
法定代理人 羅志雍
上 訴 人 羅兆邑
法定代理人 羅志雍
上 訴 人 卓鳳對
葛敬獻
葛羅秀玉
劉雅珍
卓鳳招
王鐘麗蓉
李國煌
買清香
穆伊莉
羅新祝
卓李桂枝
穆有福
洪思蓉
洪智彥
洪雲長
洪楊桂花
上 訴 人 洪詩晴
法定代理人 洪鴻龍
上 訴 人 李文良
蕭英娥
蕭文煌
陳麗珠
楊素珠
楊峯榮
楊雅鈞
楊承翰
楊雅婷
楊春連
楊登彩
標素美
標雅純
池茂長
卓憲良
張卓鳳鶯
送達代收人 張瑞祥
李義昌
穆上正
張鴻寶
買木川
潘木水
乳日春
蘇鐘麗雀
向志明
向順治
楊德和
鐘麗婉
潘枋輝
潘童沂
潘菁惠
朱進安
朱秀兒
姚永坤
姚明維
李秋鴻
潘明昆
潘沅承（原名潘政宏）
李玉峰
卓瑞文
蕭麗琴
蕭文祥
蕭英嬌
共 同
訴訟代理人 林永頌 律師
陳怡君 律師
被 上訴 人 原住民族委員會
代 表 人 夷將‧拔路兒
訴訟代理人 陳敬暐 律師
上列當事人間原住民身分法事件，上訴人對於中華民國105年5月
19日臺北高等行政法院104年度原訴字第1號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
壹、本件被上訴人之代表人原為林江義，嗣於民國105年5月20日
改由夷將‧拔路兒擔任，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟
，核無不合，應予准許。
貳、緣（一）上訴人等以其等或直系血親尊親屬於日據時期設籍
於改制前臺南縣，且日據時期之戶口調查簿等文件種族欄註
記為「熟」、「平」，依改制前臺南縣政府於 98 年 5 月
19 日府民戶字第 0980117834 號函（下稱 98 年 5 月 19
日函）頒「辦理日據時期種族『熟』之縣民申請登記平地原
住民之作業要點」（下稱臺南縣平地原住民登記作業要點）
申請平地原住民登記，經改制前臺南縣轄戶政事務所函復准
予登記，將予以列冊建檔保存，並說明內政部已將戶役政資
訊系統電腦原住民身分及民族別登記之民族別選項「其他」
欄位刪除，致無法將渠等申請登錄於戶役政資訊系統電腦中
，請逕向內政部請求開放，又關於平地原住民參政權、公民
權將來若有爭議，須由中央選舉委員會下最後決定，關於教
育考試及福利權利，需向中央政府相關主管機關提出請求。
（二）被上訴人（ 103 年 3 月 26 日改制為原住民族委員
會）於 98 年 7 月 24 日以原民企字第 0980035199 號函
改制前臺南縣政府，以該府 98 年 5 月 19 日函頒臺南縣
平地原住民登記作業要點牴觸該會 98 年 5 月 5 日原民企
字第 0980021162 號函關於原住民身分法第 2 條第 2 款及
第 8 條第 1 項規定之解釋令，當然無效。又該縣轄內戶政
機關以紙本登記（非戶役政系統登記）並註記為有平地原住
民身分或其他族別之文件，均不得作為具有原住民身分之證
明文件，即持有上開文件者，依法尚未取得原住民身分。（
三）上訴人等據以其等之原住民身分及登記遭被上訴人否定
，乃以之為被告，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起確
認平地原住民身分之行政訴訟，經原審以 99 年度訴字第
2306 號判決（下稱原審另案判決）駁回，復經本院 101 年
度判字第 732 號判決，以確認訴訟具補充性，如得提起撤
銷訴訟或課予義務訴訟者即不得提起確認訴訟；依行政院原
住民族委員會組織條例（業於 104 年 12 月 16 日廢止）
第 3 條、第 4 條第 6 款、原住民身分法第 11 條、原住
民身分認定及族別登記有關作業流程、戶政事務所辦理原住
民身分認定及登記作業注意事項等規定，原住民身分之認定
權責屬於被上訴人，改制前臺南縣政府所屬戶政機關所為其
等具原住民身分之認定非權責機關之認定，其等如欲辦理原
住民身分登記，應申請被上訴人（或其委任機關）本諸行政
院原住民族委員會組織條例第 4 條第 6 款之規定為認定，
如所為認定不符其等申請意旨，即得循課予義務訴訟之類型
及程序為救濟，本件確認訴訟不符確認訴訟之補充性原則，
其等之訴應無理由，原審另案判決雖有未洽，然駁回其等之
訴之結果並無二致，仍予以維持，乃為上訴駁回。（四）上
訴人等據於 101 年 12 月 6 日具文向被上訴人申請認定為
平地原住民，經該會依臺南市政府 102 年 2 月 27 日府族
原字第 1020176022 號、102 年 6 月 27 日府族原字第
1020585669 號函及 102 年 8 月 16 日府族原字第
1020738924 號函查復結果，以 103 年 3 月 24 日原民企
字第 1030015725 號函（下稱原處分）除訴外人曹阿美以外
之上訴人等 109 人，以原住民身分法第 2 條第 2 款所謂
「登記為平地原住民有案者」，係指於政府准予登記期間，
有向戶籍所在地鄉（鎮、巿、區）公所申請登記為平地原住
民者而言，目前各鄉（鎮、巿、區）公所均不得受理上開登
記；凡臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登
記其本人或直系血親尊親屬為「熟」之註記，惟未申請鄉（
鎮、巿、區）公所登記為平地原住民有案者，即與該規定不
符。本案依上訴人等之陳述及地方政府協助調查相關事證，
上訴人等仍不符原住民身分法第 2 條第 2 款平地原住民之
要件，無法取得原住民身分。上訴人等不服，提起訴願，遭
決定駁回，遂向原審提起行政訴訟。嗣經原審判決駁回後，
上訴人等猶未服，提起上訴。
參、上訴人等起訴主張：（一）改制後之原住民族委員會組織法
第 2 條第 2 款，與改制前行政院原住民族委員會組織條例
第 4 條第 6 款，就「原住民身分認定」為原民會職掌之業
務此一規定並無不同，本院 101 年度判字第 732 號判決論
理仍有適用；是本件係就原住民身分「認定」有爭執，而非
就身分「登記」生爭議，當以被上訴人為訴訟對象。又本院
101 年度判字第 732 號判決係以不符確認訴訟之補充性原
則為由，在程序上駁回上訴人等之訴，自無既判力，本件自
不受該案之爭點效所拘束。（二）兩公約具內國法效力，並
明文保障民族自決權，聯合國專家並認我國應承認平地原住
民身分，自應依此為解釋原住民身分法第 2 條第 2 款之依
據；惟被上訴人、訴願機關立於舊時代思維解釋原住民身分
法，不僅牴觸兩公約，目的與手段間亦有不正連結且有失衡
平，實屬違法。（三）上訴人等屬日治時代生活於平地戶籍
登記為熟之原住民，符合原住民身分法第 2 條第 2 款、第
8 條規定，得申請登記平地原住民；惟被上訴人未審查上訴
人等是否在歷史文化上確屬原住民、得否依同法第 8 條補
登記，逕以上訴人等未於 4 次政府公告期間登記，即駁回
上訴人等之申請，應屬違法。（四）被上訴人已承認兩公約
以及總統府人權諮詢委員會，認為未將「西拉雅」列入平埔
低地原住民並不妥適，自應依原住民身分法第 8 條規定，
補正上訴人等之身分，孰無扭曲法律推託立法不備，阻礙兩
公約精神落實。（五）改制前臺南縣市於 4 次登記期間未
公告受理平地原住民登記，上訴人等之先祖自無於臺灣省政
府公告 4 次期間登記之可能等語，求為判決撤銷訴願決定
及原處分，並命被上訴人應作成認定萬淑娟等 110 人為平
地原住民之處分。
肆、被上訴人則以：（一）上訴人等請求判命被上訴人作成「認
定上訴人等人為平地原住民之處分」，依法不生使上訴人等
取得平地原住民身分之法律效果，該「處分」欠缺法效性，
並非行政處分，與行政訴訟法第 5 條之規定尚有未合；且
上訴人等欲取得平地原住民身分，其受理及審查機關應為其
等戶籍所在地戶政事務所，是被上訴人之適格自有欠缺。（
二）上訴人等曾於 99 年間以被上訴人為被告向原審提起確
認之訴，經原審以 99 年度訴字第 2306 號判決駁回，並經
本院 101 年度判字第 732 號判決駁回上訴人等之上訴而告
確定；則上訴人等雖另循以「課予義務」內容為訴訟標的而
提起本件訴訟，惟就本訴相關爭點應有前訴爭點效之適用。
（三）原住民身分法第 2 條第 2 款所謂平地原住民尚須符
合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原
住民有案者」之要件，且僅限於「臺灣省政府於 45、46、
48、52 年間 4 次核准登記期間，向戶籍所在地公所登記為
平地原住民有案者」；上訴人等人不符前開規定，自非原住
民身分法所稱「平地原住民」。（四）比較內政部發布之山
胞身分認定標準於 80 年 10 月 14 日及 81 年 8 月 7 日
新舊條文，81 年 8 月 7 日發布山胞身分認定標準第 4 條
已排除以「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者
」作為申請回復或取得山胞身分之事由，是原住民身分法第
8 條第 1 項規定既為大致援用山胞身分認定標準第 4 條規
定，則「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」
亦應排除作為申請回復或取得原住民身分之事由，故原住民
身分法第 8 條非得為上訴人等取得原住民身分之依據。（
五）上訴人所引用之本院 104 年度判字第 258 號判決、原
審 104 年度訴字第 1348 號判決，均非以兩公約人權事務
委員會一般性意見為判決之法律依據，且與本案情形迥異；
又聯合國專家審查結論及總統府人權諮詢委員會意見，無違
上訴人等非屬現行原住民法制下之平地原住民結論等語，資
為抗辯，求為判決駁回上訴人等在原審之訴。
伍、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：（一）依本院 101
年度判字第 732 號判決意旨，上訴人對具有認定原住民身
分權責之被上訴人提起本件課予義務訴訟，並無欠缺被告適
格之情事。本院 101 年度判字第 732 號判決雖以駁回上訴
人上訴而確定，惟其判決理由指出，上訴人就申請原住民身
分認定，得循課予義務訴訟之類型及程序為救濟，本件確認
訴訟不符確認訴訟之補充性原則，上訴人之訴應無理由，原
審另案判決雖有未洽，然駁回上訴人等之訴之結果並無二致
，仍予以維持等語；而爭點效之發生係以確定判決存在為前
提，但觀之前案並無確認訴訟之實體確定判決存在，依前揭
本院判決意旨，既請上訴人就系爭原住民身分認定事件另循
課予義務訴訟尋求救濟，自無再就認為不符補充性原則之確
認訴訟予以確認爭點之理，且觀之該判決亦無確認系爭原住
民身分之爭點之情事。（二）有關平地原住民之身分取得，
臺灣省政府民政廳 46 年 3 月 11 日民甲字第 1957 號令
代電第 2 點第 4 項雖載明：「日據時代居住於平地，其種
族為『熟』者，應認為平地山胞。」惟省府係於 45 年 10
月 3 日令發布「平地山胞認定標準」，並自公告日起至 45
年 12 月 31 日止辦理平地山胞之登記；嗣因「平地山胞認
定標準」僅開放原戶口調查簿記載為「高山族」者得申請登
記為平地山胞，致日據時代居住於平地行政區域內而戶口調
查簿種族欄記載為「熟」者，可否申請辦理登記為平地山胞
產生疑義，故省府 46 年 1 月 22 日令釋示：「日據時代
居住平地行政區域內，而戶籍簿種族欄記載為『熟』，於光
復後繼續居住平地行政區域者，應否認為平地山胞乙節，應
依照平地山胞認定標準第 1 條第 1 款之規定，經聲請登記
後，可准予登記為『平地山胞』……」准許戶口調查簿上註
記為「熟」者亦得申請登記為平地山胞；至省府 46 年代電
，其事由係「平地山胞登記疑義案，電復查照。」即屏東縣
政府以省府 46 年 1 月 22 日令有關受理平地山胞登記所
為疑義，請省府釋示，是省府另於 46 年 3 月 11 日以省
府 46 年代電就平地山胞登記所生疑義釋示：「日據時期居
住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」而上開
省府 46 年代電之目的，應僅作為註記為「熟」之平埔族人
得依省府 46 年 1 月 22 日令「申請登記」為平地山胞，
尚非謂「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者」即係平
地原住民。（三）依原住民身分之法規沿革以觀，現行原住
民身分法第 2 條條文，無論依行政院版或楊仁福委員版草
案，均係以先前「臺灣省山胞身分認定標準」第 2 條、「
山胞身分認定標準」第 2 條規定之藍圖而來，該等規定意
旨，於解釋現行原住民身分法第 2 條有關原住民身分之認
定時，自應參酌，以符立法之規範意旨；是上訴人並未符合
「申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民
有案者」，自不合於原住民身分法第 2 條第 2 款認定為平
地原住民身分之要件。（四）為辦理平地山胞之登記，省府
雖曾於 46 年 3 月 11 日號令代電載明：「日據時代居住
於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」例外開啟
給予平埔族群聲請登記為平地山胞之機會（姑不論當時此號
令代電係為解決原居住於屏東縣平地行政區域內之排灣族、
阿美族人民因日治時期之戶籍簿經登記為「熟」，而能否聲
請登記為平地山胞之問題），並又分別以 46 年 5 月 10
令、48 年 4 月 7 日令、52 年 8 月 21 日令，通令各縣
市政府於 46 年 5 月 10 日至同年 7 月 10 日、48 年 5
月 1 日至同年 6 月 30 日、52 年 9 月 1 日至同年 10
月 31 日，開放補辦申請平地山胞登記，逾期概不准再補辦
登記手續；省府雖於 45 年辦理平地原住民登記後，又於
46 年、48 年、52 年補辦登記，惟歷次辦理平地原住民登
記均有省府號令為憑，且僅得於該號令規定之期限內辦理，
即縱認省府 45 年 10 月 3 日令、46 年 5 月 10 日令、
48 年 4 月 7 日令所定時間經過後又陸續補辦登記手續，
亦係因省府所頒佈之號令通令各縣市政府辦理之故，而上開
號令既已明白記載申請補辦登記手續之期間，則解釋上應至
各該終期屆滿為止，若省府並無另行頒佈其他號令，即不得
再辦理登記。而上訴人等並未舉證證明省府除以 45 年 10
月 3 日令、46 年 5 月 10 日令、48 年 4 月 7 日令、52
年 8 月 21 日令辦理平地原住民登記外，曾開放於其他年
度另行補辦平地原住民登記，是未於上開 4 個年度申請登
記為平地原住民者，自無從再申請辦理登記為平地原住民；
又上訴人等並非原住民身分法第 2 條第 1 款之山地原住民
，且上訴人等戶口調查簿登記其等或直系血親尊親屬為「熟
」、「平」，惟未於 45 年、46 年、48 年及 52 年申請登
記為平地原住民，則基於平地原住民之身分取得依法兼採「
登記主義」之情形，上訴人亦非同法條第 2 款之平地原住
民。是上訴人既非原住民身分法規定「應具原住民身分者」
，自無從依同法第 8 條之規定申請取得原住民身分。（五
）原住民身分法第 8 條第 1 項所規定之情形，依立法之本
旨，應限於原住民與非原住民間發生結婚、收養等關係致喪
失或無法取得原住民身分等情形，而不及於上訴人主張未依
前開期限申請登記為平地原住民之情形；又山胞身分認定標
準係內政部於 80 年 10 月 14 日發布，嗣於 81 年 8 月
7 日修正第 4 條，則比較新舊條文，舊條文尚將「平地山
胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」具體列出作為申
請回復或取得山胞身分之事由，至於 81 年 8 月 7 日發布
之新條文則將上述情形予以刪除，由此以觀，81 年 8 月 7
日發布山胞身分認定標準第 4 條即已排除以「平地山胞未
及於登記時效期間內取得山胞身分者」作為申請回復或取得
山胞身分之事由，是現行原住民身分法第 8 條第 1 項既係
大致援用山胞身分認定標準第 4 條之規定，則依法規沿革
觀之，「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」
亦應排除作為申請回復或取得原住民身分之事由；此外，依
81 年山胞身分認定標準第 4 條第 1 項規定：「依本標準
之規定應具有山胞身分者，如因……」，故得依本項檢具相
關文件申請取得山胞身分之平地山胞，應限於符合同標準第
2 條第 2 款之「平地山胞：臺灣光復前原籍在平地行政區
域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為山胞種
族，並申請當地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地山胞有案
者。」依同條說明第 3 點：「本條所稱『山胞種族』者，
係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族
』者。」可知，臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為「熟」
或「平」者自不包含在內。（六）行政院依原住民身分法第
11 條規定之授權，發布原住民民族別認定辦法（下稱族別
認定辦法），其中第 2 條規定：「本辦法所稱民族別，指
阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族
、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他經行
政院核定之民族。」是依原住民身分法之立法體例以觀，原
住民身分之認定，除須符合原住民身分法第 2 條之規定，
於登記時尚須符合具有經行政院核定之民族別加以註記，始
得為之。而依族別認定辦法第 2 條之規定，無論係「西拉
雅族」抑或「平埔族」，均非目前經行政院核定之民族，則
改制前臺南縣政府所屬相關戶政事務所受理上訴人之申請取
得原住民身分，究係如何註記族別，如係註記「西拉雅族」
抑或「平埔族」，則係違反原住民身分法第 11 條、族別認
定辦法第 2 條之規定，是依現行原住民身分法等規定之要
件，法律上，上訴人等尚無從取得原住民之身分。至於原註
記為「熟」而現行法肯認其平地原住民身分者，及熟番獲認
定為原住民族者，如邵族（行政院在 90 年間核定為法定原
住民族）、噶瑪蘭族（行政院在 91 年間核定為法定原住民
族）及賽夏族（行政院早已核定為傳統九族之一），其等均
係臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記該
等原住民族人之本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請
戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者
，即符合原住民身分法第 2 條第 2 款規定之要件，該等原
住民族或於上開申請登記有案當時因族別調查不夠精細而誤
登載為其他族別，嗣經其等依法申請後，由行政院核定為法
定原住民族，惟上開各情均與本件上訴人主張之情事不同，
被上訴人依法為不同之處理，並無上訴人所稱違反平等原則
之情事。（七）依原住民族基本法第 2 條第 1 款及族別認
定辦法第 2 條規定，原住民族係由行政院核定，原住民應
註記經核定之民族別，申請人倘主張係屬未經核定之民族別
，戶政事務所依法亦無法受理登記；本件上訴人不符原住民
身分法第 2 條第 2 款規定平地原住民之要件，無法認定其
等具法律上原住民身分，且主張為西拉雅族，亦非經核定之
民族別，依法均無從予以認定及登記，則上訴人等所稱依公
民與政治權利國際公約第 1 條、經濟社會文化權利國際公
約第 1 條意旨，其等亦得依原住民身分法第 8 條第 1 項
規定，申請取得回復原住民身分云云，亦非可採。（八）原
住民身分之取得，事關原住民權益或優惠政策受益之資格，
屬人民權利義務之事項，是原住民身分之認定及範圍，立法
者考量國家資源之有限性，本有立法裁量之空間，其依中央
法規標準法第 5 條第 2 款規定而訂定之原住民身分法等規
定，基於權力分立之原則，司法機關及行政機關自應予以尊
重，作為依法審判及依法行政之規範基礎；至於相關法規因
社會情事變遷，有無修法調整之必要，則屬立法層面之問題
，附此敘明等語．因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回
上訴人之訴等詞，為其判斷之基礎。
陸、本院查：原審駁回上訴人在第一審之訴，固非無見，惟本院
就相關法條之適用解釋，有不同意見，玆分述如下：
一、關於原住民身分法第2條規定
（一）按原住民身分法第 2 條規定：「本法所稱原住民，包括
山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規
定外，依下列規定：一山地原住民：臺灣光復前原籍在山
地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親
屬屬於原住民者。二平地原住民：臺灣光復前原籍在平地
行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬
屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登
記為平地原住民有案者。」即該法所稱原住民，包括山地
原住民及平地原住民二種，並就二種原住民身分之認定，
立法上採取不同之規定。關於山地原住民部分，僅須符合
臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其
本人或直系血親尊親屬屬於原住民者之要件即可。關於平
地原住民部分，除須符合上開要件外，尚須符合「並申請
戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案
者」之要件，始足認定為平地原住民，從法律條文文義觀
之，固然係加列「申請戶籍地公所登記有案」此一要件，
此有原判決論述甚詳，但亦僅止於規定平地原住民應登記
。
（二）另查，原住民身分法第 2 條第 2 款規定平地原住民登記
的法規沿革，為 45 年的臺灣省平地山胞身分認定標準，
此制度續為 69 年的臺灣省山胞身分認定標準、80 年內
政部的山胞身分認定標準，至於 90 年制訂的現行原住民
身分法所沿用。均採前述山地山胞不需登記而平地山胞需
登記的制度，但規定平地原住民應登記，目的僅係為協助
行政機關釐清平地原民身分，觀之內政部 80 年發布山胞
身分認定標準第 2 條法規說明欄（參上訴理由狀一附件
7）明確記載：「本條第二款『平地山胞』身分之取得，
另規定：需向當地鄉（鎮、市、區）公所申請登記為平地
山胞有案者，係援引臺灣省政府 45 年 10 月 3 日（45
）府民一字第 109708 號令頒之『臺灣省平地山胞認定標
準』第五點……。按該規定旨趣，係鑑於平地山胞原居於
平地行政區域，與非山胞混居多年，身分認定本屬不易。
……為解決當時平地山胞身分之認定問題，乃明訂須向當
地鄉（鎮、市、區）公所申請登記，以利地方行政機關協
助釐清平地山胞身分。」足見 45 年以降的法規要求平地
原住民登記之旨趣，在考量原住民與非原住民於平地混居
，為求便利行政機關釐清平地原住民身分而設，並無限制
有原住民身分某期間過後即不具原住民身分，未登記即非
原住民。
（三）至於 45、46、48、52 年相關臺灣省政府函令（原審原證
7、 10 、11、12 號），固然有規定受理身分登記之期間
，並載明「逾期概不准再補辦登記手續」，係函文所記載
在各該函令指定之期間內應予辦理而言，並無規定未於期
間內登記就發生喪失原住民身分之效果，至於行政機關除
45、46、48、52 年後，未再續辦，有無行政怠惰，係屬
另事。況原住民身分，係因血緣關係而來，身分之有無，
是與生俱來，非所謂採登記主義而取得。國家就原住民身
分設登記制度，如前述是出於行政管理便利性考量，該項
登記之性質，乃行政手續，僅係為管理便利以區分山地和
平地原住民，不能認未登記者即非原住民，亦非認於登記
期間外即無再取得原住民身分之可能。況該等函令僅係行
政機關之意見，若如此解釋，將使原住民身分法第 2 條
對平地原住民所加之登記要件，導致原住民身分採登記而
由國家給予，亦有違憲之虞。原判決稱平地原住民之身分
取得，依法兼採「登記主義」等見解，即有適用法規不當
之違法。再從上開法條文義，申請戶籍所在地鄉（鎮、市
、區）公所登記並無規定登記期間，顯然並未限制具有原
住民身分者，應在該法施行前、或在 45、46、48、52 年
辦理登記期限內，完成登記者；原判決認定應限於在 45
、46、48、52 年，且上訴人於上開受理登記期間未辦理
登記，即不具原住民身分云云，係增加法律所無之限制，
自有適用法規不當之違法。
（四）再從合憲性解釋而言，若對於法律的解釋有多數可能，其
中解釋結果，必然抵觸憲法者，則對法律解釋則應採其他
解釋，以使法律具合憲性，此為法學方法解釋論中關於合
憲性解釋之要旨。按憲法第 7 條：「中華民國人民，無
分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。
」中華民國憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項前
段：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言
及文化。」「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及
政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟
土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另
以法律定之。……」再按所謂平等，係指實質上之平等而
言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性
質之差異而為合理之區別對待，司法院釋字第 205 號解
釋理由書足資參照。經查，原住民身分，係因血緣關係而
來，身分之有無，是與生俱來，非國家權力所恩賜，更非
登記取得或未及登記而喪失。原住民身分法第 2 條關於
平地原住民部分，除須符合上開要件外，尚須符合「並申
請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有
案者」之要件，僅係為管理便利方區分山地和平地原住民
，非認於登記期間外即無再取得原住民身分之可能。國家
就原住民身分設登記制度，如前述是出於行政管理便利性
考量，該項登記之性質，乃行政上的確認手續，不能因未
完成系爭登記者即非原住民。再者，民族身分是與生俱來
，個人決定是否獨自、或與他人聯合行使參加文化生活的
權利，是一種文化選擇，並應在平等的基礎上予以確認、
尊重和保護。原住民的身分應顧及個人意願，其中作為平
地原住民認定尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、
區）公所登記為平地原住民有案者」，乃是作為特定身分
的認定要件之一，而非經法律認定以後的適用結果，故其
意涵應求諸於歷史或社會文化上所認知的原住民，及其意
願而「申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地
原住民」，非所謂應經登記後方屬原住民，或未於期間內
登記即喪失或不能取得平地原住民身分。若依據行政機關
的解釋及作法，其僅為為協助行政機關釐清平地原住民身
分，無端區分山地和平地原住民，並非斟酌規範事物性質
之差異而為合理之區別對待，有違反憲法上平等原則；另
所謂應經登記後方屬原住民，或未於期間內登記即喪失或
不得取得平地原住民身分，亦違反憲法「國家應依民族意
願，保障原住民族之地位及政治參與」之規定，所以當然
不能作此解釋，而致違憲，原判決依循行政機關見解，認
為平地原住民之身分取得，依法兼採「登記主義」，因未
於登記期間內登記，即無再取得原住民身分之可能云云，
亦有判決適用法規不當之違法。
二、關於原住民身分法第8條規定
（一）以下所應審究者在於法規範中，有無申請回復或取得（按
身分係出生當然取得，不必經登記，所以在此取得係指即
「未及於登記時效期間內取得山胞身分者」之登記而言）
原住民身分，以符合原住民身分法第 2 條加列之「並申
請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有
案者」要件？
（二）按原住民身分法第 8 條第 1 項規定：「依本法之規定應
具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋
棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證
明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。」比
對 81 年修正山胞身分認定標準第 4 條規定：「依本標
準之規定應具有山胞身分者，如因結婚、收養或其他原因
而喪失或未取得山胞身分者，得檢具足資證明本人具有山
胞身分之文件，申請回復或取得山胞身分。」兩者條文文
句中，僅「本法」與「本標準」之文字不同而已，其他文
字均相同，可知原住民身分法第 8 條，係沿用 81 年修
正後山胞身分認定標準第 4 條而來。法條文字上係「申
請回復或取得原住民身分」，係申請「回復」與「取得」
並列，係可區分為兩種請求形態。
（三）而 81 年山胞身分認定標準第 4 條，係從內政部於 80
年發布之山胞身分認定標準第 4 條修正而來，該 80 年
標準明文規定：「依本標準之規定應具有山胞身分者，如
因結婚、收養而喪失山胞身分，或平地山胞『未及於登記
時效期間內取得山胞身分者』，得檢具足資證明本人具有
山胞身分之文件，申請回復或取得山胞身分。」依該規定
已明文將「未及於登記時效期間內取得山胞身分者」列為
得申請回復或取得身分之事由。
（四）雖上述 81 年山胞身分認定標準第 4 條修正，山胞身分
認定標準第 4 條第 1 項於 81 年修正規定「依本標準之
規定應具有山胞身分者，如因結婚、收養或其他原因而喪
失或未取得山胞身分者，得檢具足資證明本人具有山胞身
分之文件，申請回復或取得山胞身分。」，未列「未及於
登記時效期間內取得山胞身分者」等文字，但其修正理由
則謂：「鑑於山胞身分喪失或為取得山胞身分之情形不一
，除因結婚、收養而喪失山胞身分及『平地山胞未及於登
記時效期間內取得山胞身分者』外，尚有……，爰特修訂
第一項，以資周全。」將前述「未及於登記時效期間內取
得山胞身分者」事由，修改為「或其他原因而喪失或未取
得山胞身分者」（參上訴理由狀附件 8）足見，依內政部
修正理由，此項修正是為了含括、增加其他事由，不是為
了排除「未及於登記時效期間內取得山胞身分者」此一事
由。故修正後仍應許可「未及於登記時效期間內取得山胞
身分者」申請回復或取得身分，原審判決所稱是「完全排
除以『平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者』
作為申請回復或取得山胞身分之事由」，核有違誤。
（五）再從行政院 106 年 8 月 18 日函請立法院審議之原住民
身分法修正草案觀點，修正草案第 8 條修改成僅申請回
復原住民身分，乃將現行條文其中之「或取得」三字刪除
，無非係以現行法已有申請取得原住民身分，惟第 1 項
復又規範取得身分之規定，致實務衍生法條競合爭議，此
觀之修正理由甚明，顯見現行法「或取得」確有其具有公
法上請求權之規範意義，並非不具效果之贅文。復從合憲
性解釋觀點，若不解釋原住民身分法第 8 條規定之取得
程序，得完備同法第 2 條關於平地原住民所加列「申請
戶籍地公所登記有案」此一要件，將致該第 2 條所加列
要件有違憲之虞，自應對第 8 條作許可「未及於登記時
效期間內取得原住民身分者」申請取得身分之解釋。
（六）至於原住民身分法第 8 條所規定「依本法之規定應具原
住民身分者，……得檢具足資證明原住民身分之文件，申
請回復或取得原住民身分。」，條文之「依本法之規定應
具原住民身分者」，其意涵應指歷史或社會文化上所認知
的原住民，及依其意願申請者而言，而非指平地原住民需
符合同法第 2 條第 2 款「登記有案」，此項規定既係賦
予實質上有原住民身分之人回復取得身分之機會，則此規
定適用於「有身分」但「未登記」者，足資認定。原審判
決認定：平地原住民需符合同法第 2 條第 2 款「登記有
案」，始得適用同法第 8 條云云，惟平地原住民若已登
記有案（符合同法第 2 條），應無「申請回復或取得」
（適用同法第 8 條）原住民身分之必要。原判決之解釋
，顯陷於循環論證，而致無從適用原住民身分法第 8 條
，自有適用法規不當之違誤。
三、綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並影響判決結論，
故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。經查，
依本院判決意旨，上訴人既得依據原住民身分法第8條規定
，主張「未及於登記時效期間內取得原住民身分者」申請取
得原住民身分，以符合同法第2條對平地原住民所加列「並
申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有
案者」之要件。但同法第8條之申請究與本件課予義務訴訟
不同申請程序，就原住民身分法第11條第1項規定：「原住
民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在
地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名
簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當
事人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所。」規定，其受理
申請之管轄機關亦不同，其申請結果，亦待主管機關依權責
認定調查。被上訴人為關於原住民事宜的主管機關，對相關
程序應知之甚詳，自應基於行政協助（行政程序法第19條）
於權限範圍內協助完成上訴人依據第8條之申請。本件既經
發回，若在原審審理可容許之期間內，自得待該關於同法第
8條申請案完成後，再為上訴人有利之判決，若期間不允許
，自應為行政訴訟法第200條第4款判決，命行政機關遵照其
判決之法律見解對於上訴人即原告作成決定。又本件上訴人
於原審訴之聲明係請求被上訴人應作成上訴人等為平地原住
民之處分，並非要求被上訴人認定為西拉雅族，僅依原住民
身分法第2條，就原住民身分之認定，未與族別要件相關。
若上訴人等人符合原住民身分法第2、8條要件，即應具有原
住民身分，至於上訴人所屬原住民族為何，與身分有無之判
斷無必要的關聯，附此敘明。本件原判決僅從程序面即駁回
，就是否合於原住民身分法第2、8條要件，本件事實尚有由
原審法院再為審理調查之必要，本院尚無從自為判決，爰將
原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
柒、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項
、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 劉 柏 君
資料來源：
司法院
最高行政法院裁判書彙編（107年1月至12月）第 486-508 頁