裁判字號：
最高行政法院 108年度判字第123號 行政判決
裁判日期：
民國 108 年 03 月 22 日
案由摘要：
原住民保留地
最高行政法院判決 108年度判字第123號
上 訴 人 何玉蘭
訴訟代理人 周宇修 律師
被 上訴人 花蓮縣光復鄉公所
代 表 人 林清水
訴訟代理人 王姿淨 律師
輔助參加人
代 表 人 夷將‧拔路兒（Icyang‧Parod）
上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國106年10
月3日臺北高等行政法院106年度原訴字第8號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人之代表人，由謝忠淵變更為林清水，茲據其聲
明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件的經過：
㈠、花蓮縣○○鄉○○段000地號（重測前地號為花蓮縣○○鄉
○○段0000-0地號，下稱系爭土地）國有地，經行政院以民
國79年1月8日台79內字第0351號函（下稱79年1月8日函）核
定編為山地保留地，存有該土地是否為原住民族阿美族花蓮
縣光復鄉太巴塱部落（下稱太巴塱部落）納骨立碑祭祀公用
地之爭議。
㈡、上訴人曾於89年10月25日就系爭土地及同段0000地號土地，
申請設定地上權或耕作權，被上訴人以89年11月18日光鄉民
字第3137號函復「因原承租（使用）人仍有爭議，本鄉原住
民保留地土地審查委員會（下稱土審會）會議議決：暫不予
辦理分配及設定」等語，上訴人不服，提起訴願，經訴願決
定將否准同段0000地號土地部分撤銷，責由被上訴人另為處
理；就系爭土地部分，則駁回訴願。上訴人就此不利部分提
起行政訴訟，依當時之原住民保留地開發管理辦法（下稱開
發管理辦法）第8、12條規定，訴請被上訴人就系爭土地應
准辦理地上權及耕作權登記，經原審法院認為「土審會應就
上訴人之申請，是否符合開發管理辦法所規定設定地上權或
耕作權之要件，於調查事實後依據證據判斷，明確作成准或
不准之審查意見，……不能以事實尚屬不明，建議由司法機
關處理而卸免法定應盡之職責。……被上訴人以其本身及土
審會委員能力之限制，無法自為判定事實，據為暫不分配、
設定之駁回申請之處分理由，顯非合法。……又事證尚未明
確，且屬被上訴人之職權範圍」，以90年度訴字第4572號判
決撤銷被上訴人否准辦理系爭土地之地上權及耕作權登記部
分，並命被上訴人依該判決之法律見解另為處分。
㈢、92年1月17日，被上訴人召開土審會重為審查，認為系爭土
地確為太巴塱部落祖祠公地，不同意分配予上訴人，並以92
年3月14日光鄉行原字第0920002493號函（下稱92年3月14日
函）通知上訴人。上訴人不服，循序提起行政訴訟，訴請撤
銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就系爭土地應作成准予
設定地上權及耕作權之行政處分。經原審法院認為被上訴人
認定系爭土地為太巴塱部落祖祠公地，否准上訴人之申請，
並無違誤，以92年度訴字第3753號判決（下稱92訴3753判決
）駁回上訴人之訴、本院95年2月23日95年度裁字第364號裁
定（下稱95裁364裁定）上訴駁回確定。
㈣、嗣上訴人以101年12月18日（花蓮縣政府收文日期101年12月
22日）補正資料函（見訴願決定卷第245頁），表示就系爭
土地申請設定耕作權及地上權，提出補正資料，請求協助原
住民取得應有之土地權利。復以103年12月22日口頭向輔助
參加人陳情，經輔助參加人以103年12月24日原民土字第103
0067148號函（見訴願決定卷第62-63頁），表示「行政院79
年1月8日函核定系爭土地增劃編為原住民保留地、使用人為
上訴人，惟被上訴人未函復上訴人有關審查補正資料之結果
，損及上訴人公法上之請求權，務請花蓮縣政府督同被上訴
人重新召開土審會予以審查，逾期未回復者，將移請監察院
追究相關人員行政違失責任」，經被上訴人以103年12月30
日光鄉行原字第1030016797號函復「上訴人89年10月25日申
請就系爭土地辦理地上權及耕作權登記，被上訴人以92年3
月14日函否准後，經原審法院92訴3753判決駁回上訴人之訴
、本院95裁364裁定上訴駁回確定，該處分仍維持，受既判
力效力所及，基於一事不再理原則，上訴人補提之相關新事
證，應循行政訴訟法規定之再審事由提起再審，並屬原審法
院管轄，俟依勝訴判決內容召開土審會重新認定」（見訴願
決定卷第64-65頁）。其後，輔助參加人於104年2月11日召
開協調會決議：請上訴人以書面將新事證送被上訴人，建
議引用行政程序法第128條規定，申請重新進行行政程序；
請被上訴人依行政程序法第128條規定，重開程序，審酌
新事實、新事證；被上訴人於土審會審查完畢後，需依原
住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知，於法
定期間內通知上訴人；土審會進行審查時，如欲推翻行政
院79年1月8日函，需提出足以推翻之反證，並請被上訴人依
行政程序法第117-127條規定循序層報上級機關辦理等情（
見訴願決定卷第70-72頁）。
㈤、之後，被上訴人即依輔助參加人之指示，重新召開土審會，
於104年3月18日、104年5月20日、104年10月20日、104年12
月15日、105年3月23日之土審會會議，或認為應召開協調會
議，或認為請村長提供部落會議紀錄、請調解委員會進行協
調、請部落及鄭桂蘭提出相關證據資料，或認為上訴人所提
行政院79年1月8日函，僅為佐證資料，事證仍不足，無法審
查本案，本案為有爭議土地，為維持部落和諧，建議到部落
進行協調（見訴願決定卷第74-90頁）。上訴人即於105年4
月11日向花蓮縣政府陳情（見訴願決定卷第91頁），請其督
促被上訴人儘快召開協調會，就提供之證據，釐清事實。被
上訴人於105年4月15日土審會決議「依95年本院裁定指出，
系爭土地雖於84年間，經花蓮縣政府以鄭桂蘭未自為耕作，
行使契約終止權，並非自始無效，65-84年間，系爭土地由
鄭桂蘭承租並繳租，足以確認該承租事實，上訴人提出之事
證，仍無法證明自行使用」後，認為上訴人之申請系爭土地
設定地上權，核與開發管理辦法第12條第1項規定不符，應
予駁回，並以105年5月10日光鄉行原字第1050005931號函（
下稱105年5月10日函或原處分）通知上訴人。上訴人不服，
循序提起行政訴訟，認為被上訴人依行政程序法第128條規
定之精神重新審查系爭土地地上權登記申請，至少開過3次
協調會才作成決議，其105年5月10日函雖仍拒絕上訴人之申
請，惟非重複被上訴人92年3月14日函之內容，性質上為第
二次裁決，並無重複起訴問題，不受原審法院92訴3753判決
、本院95裁364裁定拘束，得為本案實體審查，依開發管理
辦法第12條第1、2項規定，訴請撤銷訴願決定及原處分、被
上訴人應作成准許上訴人於系爭土地設定地上權之行政處分
。經原審法院106年度原訴字第8號判決（下稱原判決）駁回
後，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：
㈠、依行政院79年1月8日函及系爭土地登記謄本，系爭土地係經
上訴人申請增編為原住民保留地，使用類別為乙種建築用地
，且土地上有上訴人家族自住房屋，自得依開發管理辦法第
12條第1、2項規定之意旨，就該自住房屋基地請求設定地上
權，在事證明確下，被上訴人並無其他裁量空間。上訴人家
族自日治時期迄今，占有並使用系爭土地，時間長達100年
，該土地乃上訴人祖先所遺留，且為原有自住房屋之基地，
原審法院92訴3753判決依日據時期土地台帳之登記，認為系
爭土地自始為財團法人學租財團（下稱學租財團）所有，並
非上訴人祖先所有，顯有誤解。依花蓮縣志之記載，上訴人
家族於日據時期被迫遷出原本居住之家屋，光復後仍歸上訴
人家族繼續管理，因上訴人母親不諳國語，不知申報而被收
編為國有，母親為土地上的祖祠房屋之繼承人，房屋於47年
間因風災倒塌，惟家族仍持續在系爭土地耕作，95年間重建
倒塌的祖祠，並於95年8月1日向花蓮縣政府提報為具古蹟或
歷史建築價值建造物。至第三人鄭桂蘭與被上訴人簽訂租約
乙事，惟其未自為耕作，且租約於84年間經花蓮縣政府撤銷
，不妨礙上訴人持續使用系爭土地之事實，不影響上訴人有
權請求設定耕作權及地上權之事實。
㈡、太巴塱部落Kakita'an的蕃屋是作為阿美族太巴塱部落祭司
的家屋，雖然在部落的祭祀活動扮演重要角色，常有重要儀
式在此舉行，但系爭土地仍為祭司家族私有之住家，並非部
落所有的公地，系爭土地上的草屋外觀，與阿美族之公共建
築完全不同，反而與家屋較為類似。被上訴人未審究阿美族
太巴塱部落建築結構的差異，僅以部落會議、村長、歷任頭
目的陳情，駁回上訴人申請，有重大違誤。又80年後，太巴
塱部落選擇於部落發祥地舉辦過去在上訴人上開家屋主持之
祭儀活動，上訴人家早非部落的祭祀中心，而系爭土地並非
部落納骨立碑的祭祀用地。又原住民族基本法第21條所稱「
土地開發、資源利用、生態保育及學術研究」行為，應不包
括原住民依法申請設定地上權之行為，且所謂的知情同意權
，須依諮商取得原住民族部落同意參與辦法（下稱同意辦法
）規定之方式，若有違反，部落會議之決議無效，92年當時
，太巴塱部落尚非原住民族基本法第21條所稱經核定之公法
人，非本件主張知情同意權之主體。退步言，該部落會議不
符合同意辦法規定之決議方法，應屬無效。
㈢、系爭土地重測前地號為0000-0，分割自0000地號，系爭土地
上的祖屋經台灣總督府定為保存家屋後，土地才收歸學租財
團名下，作為史蹟紀念館，非自始即為學租財團所有，上訴
人為昭和年間土地台帳番地0000地號之業主，即為經調查確
實占管土地之人等語，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分
、被上訴人應作成准許上訴人於系爭土地設定地上權之行政
處分。
四、被上訴人則以：
㈠、兩造間關於系爭土地設定地上權之爭議，經原審法院92訴37
53判決駁回上訴人之訴、本院95裁364裁定上訴駁回確定。
嗣上訴人103年12月持行政院79年1月8日函為新證據申請，
被上訴人依行政程序法第128條重新開啟行政程序，並為聽
證、實地調查，作出第二次裁決，仍認系爭土地屬太巴塱部
落納骨立碑祭祀公用地，且65-84年間由鄭桂蘭承租，非上
訴人原有自住房屋之基地，駁回申請。
㈡、依原住民族基本法第2-1、21條規定，審查系爭土地地上權
之設定，應尊重並參酌部落會議決定。行政院79年1月8日函
是機關內部行文，並非行政處分，當時系爭土地仍為鄭桂蘭
所承租，而系爭土地經行政院79年編為山地保留地之事實，
已於原審法院92訴3753事件提及並充分審酌，依該事件判決
相關理由，該函尚不足以推翻被上訴人認定之事實基礎，上
訴人所憑證據，不足以證明符合開發管理辦法第12條規定之
要件，105年5月10日函為合法且合理之處分。至上訴人所提
相關文學依據，無法證明為家用，且太巴塱部落納骨立碑祭
祀公用地有上百年歷史，該等文學考據僅至日據時期，已與
原住民族文化未合。縱上訴人祖先有居住事實，也是部落提
供，上訴人亦自承系爭土地在阿美族作為一社之祭祀中心，
為舉行重大儀式地點，顯係部落公用，上訴人曾接受旅遊雜
誌專訪，足證部落祭祀均位於該處等語資為抗辯，聲明求為
判決駁回上訴人在原審之訴。
五、輔助參加人以：行政院79年1月8日函是行政院核定增劃系爭
土地為原住民保留地，函文寫明使用人，如果被上訴人認為
使用人不符，應依行政程序法第117-127條規定，報請上級
機關撤銷或廢止。
六、原判決駁回上訴人之訴，係以：
㈠、依原住民族基本法第2-1、21條規定，被上訴人審查本件地
上權設定，應尊重部落會議之決定。又太巴塱部落頭目王成
發提供鄭桂蘭繳納系爭土地稅捐證明、92年1月14日部落會
議紀錄等系爭土地為部落傳統祖祀公地之證明文件，足證部
落均認為系爭土地屬太巴塱部落祖祀公有地。又土審會依本
院95裁364裁定意旨，認定系爭土地於65-84年間由鄭桂蘭承
租，上訴人提出之事證無法證明自行使用，與開發管理辦法
第12條第1項規定不符，駁回上訴人之申請，並無違誤。
㈡、依上訴人提出之相關資料（見原判決第10、12頁），或無從
證明系爭土地為大租戶或小租戶，如以小租戶為業主權，顯
然上訴人所稱之祖先並非系爭土地之原始所有人，反觀依太
巴塱部落92年1月14日部落會議主張，系爭土地於昭和10年
地租改正登記學租財團，係經過臺灣地租改正規則下實際上
廢除大小租制度後將實際所有權人登記於土地台帳，更明確
確立所有權人並非上訴人之祖先。或花蓮縣志圖示之卡基安
大屋，核與上開部落會議所提太巴塱部落祖祀（kocohi）相
同，並無法證明為家屋，被上訴人84年8月8日請示花蓮縣政
府是否撤銷鄭桂蘭承租權之函文，無法證明上訴人家族確實
耕作之事實。或系爭土地日據時期台帳登記為學租財團，之
後登記為同人社國有，35年辦理土地總登記後，36年土地代
管期滿無人申報，登記為國有迄今，65-84年期間由鄭桂蘭
承租，承租期間均繳納租金，鄭桂蘭承租系爭土地之事實，
已足妨礙上訴人持續使用系爭土地事實之存在，如屬上訴人
長期管領使用之地，為何近20年未曾異議，足徵土審會105
年4月15日之決議，尚屬信而有徵。上訴人所提證據，均不
足以證明符合開發管理辦法第12條「原有自住之房屋基地」
之要件，其主張系爭土地於77年2月1日前為其祖先遺留，且
為上訴人原自住房屋之基地，並非可採。至行政院79年1月8
日函雖載有土地現使用人（山胞）尹何玉蘭等字，惟斯時仍
有鄭桂蘭之合法承租權，依原審法院92訴3753判決理由表示
系爭土地65-84年間，係由鄭桂蘭承租，則該函上開記載，
顯與事實不符，且該函係關於山地保留地之增編核定，與核
准他項權利設定之情形有別。
㈢、上訴人所稱被上訴人未審究系爭土地上草屋與太巴塱部落公
用建築之差異，上訴人所提草屋為家用房屋等文學依據，仍
無法證明確實為家用，且太巴塱部落納骨立碑祭祀公用地有
上百年歷史，上開文學考據僅到日據時期，與原住民族文化
未合，縱上訴人祖先有居住事實，也係因部落之提供，且上
訴人亦自承系爭土地在阿美族作為一社之祭祀中心，為舉行
重大儀式地點，顯係部落公用，足證部落祭祀均位於該處等
語為論據。
七、上訴理由除與原審主張內容相同外，另略謂：
㈠、原判決以原住民族基本法第2-1、21條規定，認為被上訴人
審查本件地上權設定，應尊重部落會議決定，並以太巴塱部
落92年1月14日會議紀錄，認定系爭土地屬太巴塱部落祖祀
公有地，有適用法規不當之違背法令。又認為依上訴人提出
之資料，無法證明系爭土地為上訴人祖先遺留之原有自住房
屋基地，有認定事實不憑卷內事證之違背法令；另以花蓮縣
志名勝古蹟一文，「卡基大安屋」圖示，與原審被證5圖示
相同，無法證明系爭土地上之房屋為上訴人家族之家屋，未
具體說明不採原審原證10為證據之理由，有判決不備理由之
違法。況原審漏未審酌本件有年代久遠、資料佚失、人事全
非而難以查考情形，賦予上訴人如此沉重舉證責任，有適用
行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條但書規定之不當
，生有判決違背法令之事由。
㈡、系爭土地因上訴人申請增編為原住民保留地，行政院79年1
月8日函產生編為山地保留地且分配予上訴人之效果，在未
經撤銷或廢止前，原審本應受該函拘束，卻以原審法院92訴
3753判決之認定，認該函與事實不符，有判決不適用法規之
違法。復未調查該函是否為行政處分，是否有構成要件效力
之適用，有判決理由不備及未依職權調查之判決不適用法規
違法。
㈢、原判決之審判長法官許瑞助，曾擔任原審法院92訴3753事件
之受命法官，而原審之事實及法律狀態與92訴3753事件事實
大抵相同，僅因上訴人提出行政院79年1月8日函等新事證、
重複為申請，經被上訴人重新實體審查，另為處分，似無行
政訴訟法上法官應自行迴避情形，惟就人民觀感，就相同原
因事實、法律狀態重新作成第2次行政處分之前後救濟，若
由同一法官審理，不免產生法官心證已定，訴訟救濟途徑形
同虛設之疑慮，難謂與迴避制度目的無違，第二次裁決之情
形未變更原有行政處分之事實及法律狀態，行政機關僅因當
事人提出新事證或重複提出請求而重為審查，與上訴審、再
審情形相似，與參與前審裁判無異，應類推適用行政訴訟法
第19條第5、6款規定，既使實際上承審法官未有偏頗情事，
法官仍應自行迴避。況關於鄭桂蘭是否合法承租、是否使用
系爭土地等實質認定，原判決完全援用該判決之認定，確有
偏頗、不公情事，原判決法官有應迴避而未迴避之違法等語
。
八、本院按：
㈠、行為時山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山
地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權
。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有
權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；
其開發管理辦法，由行政院定之。」開發管理辦法係依此規
定授權訂定，行為時該辦法第12條第1項、第2項規定：「（
第1項）原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申
請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為
準。（第2項）為適應居住需要，原住民並得就依法得為建
築使用之原住民保留地申請設定地上權。」依此規定關於地
上權之取得，有2種類型，第12條第1項是針對該辦法施行前
已經存在由原住民使用狀態的原住民保留地，第12條第2項
是依據特定條件，在並未由原住民已經使用土地上，建立由
原住民取得土地權利的管道。由法規結構觀察，前者直接承
認現行土地使用狀態，將既存原住民使用狀態，轉換成現行
地權制度；後者則係對原本並無使用原住民保留地事實者，
所為全新的土地分配措施，二者各有其不同的規範要件。
㈡、上訴人89年10月25日就系爭土地申請設定地上權及耕作權之
爭執，經原審法院92訴3753判決駁回其訴、本院95裁364裁
定上訴駁回確定，嗣於103年12月22日向輔助參加人陳情，
經輔助參加人於104年2月11日召開協調會，決議被上訴人依
行政程序法第128條規定，重開行政程序，審酌新事證。被
上訴人分別於104年3月18日、104年10月20日、104年12月15
日、105年3月23日召開土審會會議，認事證仍不足，無法審
查本案，建議到部落進行協調。105年4月11日，上訴人向花
蓮縣政府陳情，請其督促被上訴人儘快召開協調會，被上訴
人土審會於105年4月15日決議，認上訴人未自行使用系爭土
地，核與開發管理辦法第12條第1項規定不符，以105年5月
10日函駁回等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資
料相符。查上訴人不服被上訴人105年5月10日函，循序提起
行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應作
成准許上訴人於系爭土地設定地上權之行政處分，係以開發
管理辦法第12條第1項及第2項規定為請求之依據（見原審卷
第12頁以下上訴人行政訴訟起訴狀），惟原審以上訴人之訴
為無理由，予以駁回，判決理由所論及的，是「被上訴人以
上訴人未自行使用系爭土地，不符開發管理辦法第12條第1
項規定，並無違誤，又依上訴人所提之證據，無法證明系爭
土地係上訴人祖先所遺留，無法證明系爭土地上原有房屋為
上訴人之家屋、無法證明系爭土地為上訴人原有自住房屋之
基地，無法證明65-84年間上訴人自行使用系爭土地，不符
合開發管理辦法第12條原有自住房屋基地之要件」等語（見
原判決第6-15頁），核其內容是對開發管理辦法第12條第1
項「得就原有自住房屋基地申請設定地上權」要件之論述分
析，並說明如何不採之理由。至上訴人依同條第2項「為適
應居住需要，得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設
定地上權」之請求，未見記載得心證之理由，此部分容有判
決不備理由之違誤。又因上訴人係同時依要件不同之開發管
理辦法第12條第1項、第2項請求，但聲明「應准許作成於系
爭土地設定地上權之行政處分」為單一，就此未記載理由之
開發管理辦理第12條第2項部分，足以影響上訴人是否應受
敗訴判決之基礎，有待原審查明審認，本院無從自為判決。
上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有如上述之違法，上訴
人求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄發回原審，
更為適法之裁判。
㈢、此外，
⑴、對於因具備形式存續力而已結束行政程序之行政處分，在一
定條件下，容許行政程序重新進行，行政程序法第128條即
規定符合一定要件及期間，人民得申請重新進行行政程序。
此時，行政機關應先審查申請是否合法，接著審查申請有無
理由，即個案是否具行政程序法第128條第1項各款之情形，
當行政機關認為申請合法且有理由，則應重新進行行政程序
，並就事件重為實體審查，作成新的實體決定，對該個案發
生實體法上規制效力，性質上為行政處分，乃所稱之第二次
裁決，如有不服，得提起行政爭訟救濟。又申請人對原先的
處分或請求事項，如曾提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，經判
決確定者，雖不妨礙上述之法律救濟，惟原經法院判決駁回
確定者，該判決之確定力，如事實及法律狀況並未改變，行
政法院不得作成違反原確定判決之判決。
⑵、再者，並不是任何對曾經決定過的事項，重新決定，都是屬
於第二次裁決。在人民原先申請作成行政處分被拒絕後，與
當初決定有關之事實或法律狀態發生變更，不為請求程序的
重新進行，而另行提出申請。此時，因為拒絕第一次申請，
只是對第一次裁決作成時點之事實及法律狀態發生效力，不
涉及已變更後之狀態，行政機關應重新作成決定，人民基於
新事實或法律狀態重行提起之申請，為新申請，本此開始之
程序，為新程序，行政機關在此程序作成之決定，本質上屬
第一次裁決，此與前揭因重新進行行政程序，就事件重為實
體審查，作成之第二次裁定，是不同的二種情形。復因依行
政訴訟法第105條第1項第3款、第107條第1項第9款規定可知
，訴訟標的非為確定判決之效力所及，乃訴訟成立之合法要
件之一。而訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使
請求法院審判之範圍更加明確，則於判斷既判力之客觀範圍
時，應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關
係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均
應受其既判力之拘束。則原先申請被拒絕，如曾提起課予義
務訴訟經判決確定者，就再次申請同一內容之新申請案所生
訴訟，應注意有無訴訟標的為確定判決效力所及的問題。
⑶、就系爭土地，上訴人曾因89年10月25日申請設定地上權被拒
，循序提起行政訴訟，經原審法院92訴3753判決駁回其訴、
本院95裁364裁定上訴駁回確定。嗣在輔助參加人介入召開
104年2月11日協調會，建議並指示依行政程序法第128條重
新進行行政程序辦理，被上訴人即重新召開土審會（見訴願
決定卷第74-75頁104年3月份土審會會議記錄），歷經多次
土審會後，上訴人於105年4月11日向花蓮縣政府陳請督促被
上訴人儘快召開協調會，就提供之證據釐清事實，105年4月
15日之土審會決議後，被上訴人以105年5月10日函通知上訴
人，其申請設定地上權案，因上訴人未自行使用，與開發管
理辦法第12條第1項規定不符，爰駁回申請等情，已如前述
。則上訴人於前案判決確定後，究係申請重新進行行政程序
或重為新申請？申請時間為何？斯時是針對開發管理辦法第
12條第1項及第2項，或僅限於同辦法第12條第1項？又上訴
人89年10月25日申請設定地上權，是否係依開發管理辦法第
12條第1項及第2項？或僅限同辦法第12條第1項等情，於發
回後，原審法院宜併予注意查明，以能真正釐清本件的事實
及法律關係。
㈣、上訴意旨所稱參與原判決之審判長法官許瑞助，未依行政訴
訟法第19條第5、6款規定自行迴避的問題：
⑴、行政訴訟法第19條第5、6款規定：「法官有下列情形之一者
，應自行迴避，不得執行職務：……曾參與該訴訟事件之
前審裁判。曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以
1次為限。」所謂曾參與該訴訟事件之前審裁判，係指法官
就同一事件曾參與下級法院裁判而言。
⑵、上訴人因不服被上訴人105年5月10日函，循序提起之本件行
政訴訟，非再審事件，且原審法院為第一審法院，是參與原
判決之法官，並無行政訴訟法第19條第5、6款規定所稱就同
一事件曾參與下級法院裁判，或曾參與該訴訟事件之前審裁
判之可能。上訴人以參與原判決作成之審判長法官許瑞助，
為曾參與原審92訴3753判決之法官，主張類推適用行政訴訟
法第19條第5、6款規定，應自行迴避，容有誤解，其以此指
摘原判決有應迴避之法官參與裁判之違背法令，自無可採，
併予指明。
九、結論，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第
260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 蕭 惠 芳
法官 高 愈 杰
法官 蘇 嫊 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
書記官 莊 子 誼
資料來源：
最高行政法院裁判書彙編（108年1月至12月）第 530-544 頁
司法院
行政程序法裁判要旨彙編（十六）（109年12月版）543-548 頁