最  高  行  政  法  院  判  決                    九十三年度判字第二八八號
    上  訴  人  莊志剛即
    訴訟代理人  邱群傑律師
    被 上訴 人  臺北縣政府
    代  表  人  蘇貞昌
右當事人間因有關兒童少年福利事務事件，上訴人不服中華民國九十一年二月十八日
臺北高等行政法院九十年度訴字第三七九八號判決，提起上訴。本院判決如左：
    主  文
原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
    理  由
一、上訴人於原審起訴主張：緣上訴人於臺北縣樹林鎮鎮○街二十一號經營「東京遊
    藝場」，而於民國（下同）八十八年二月二十五日十八時三十分經臺北縣警察局
    樹林分局（下稱樹林分局）查獲未滿十八歲少年於該遊藝場內把玩娛樂類機檯。
    被上訴人以依電子遊藝場業輔導管理規則、電子遊戲場業管理條例，以及內政部
    八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋規定，東京遊藝
    場屬限制級電子遊戲場，不得放任未成年少年入內遊樂，且依地方自治之精神，
    「保護少年身心健康」為其首要貫徹之重大縣政，本案非以歇業處分不足以阻卻
    電玩對該縣少年身心健康之戕害，實已達行政目的之合乎「必要性」精神等由，
    以八十九年七月十八日八九北府社兒字第二六八八八三號函，維持裁處上訴人勒
    令歇業之處分。上訴人不服提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。  按上訴人
    所經營之「東京遊藝場」級別如何，尚無客觀依據足資論斷，被上訴人就上訴人
    之申請，亦未作出為限制級之評定及發給級別證，自不得將「東京遊藝場」歸類
    為限制級電子遊藝場，論為足以妨害少年身心之場所。且該遊樂場亦未有經營賭
    博或色情，是「東京遊樂場」自不屬少年福利法第十九條第一項及第二十六條第
    一項規定所稱之「其他足以妨害青少年身心健康之場所」，其理殊明。被上訴人
    未查前情，擅認「東京遊藝場」係屬少年福利法第十九條第一項及第二十六條第
    一項規定所稱之「其他足以妨害青少年身心健康之場所」，顯有違誤。次按電子
    遊藝場業輔導管理規則第五條限制未滿十八歲兒童及少年進入上訴人營業場所之
    規定，顯已涉及人民工作權及財產權限制，依司法院釋字第五一四號解釋意旨，
    自應以「法律」或「授權命令」為之，殊不得逕以行政機關之「職權命令」或「
    行政命令」作為限制依據，以符合憲法第二十三條以法律規定之意旨。故被上訴
    人不得援用上開未獲法律授權所發布之命令暨電子遊藝場業輔導管理規則第五條
    之行政命令，是原處分顯已違憲法第二十三條規定而應予撤銷，且前開法律見解
    亦已為最高行政法院九十年度判字第一○七二號判決所肯認，訴願決定未予深究
    ，駁回上訴人訴願，已然違法。況於八十九年二月三日公布施行之「電子遊戲場
    業管理條例」第五條及第十七條規定意旨，雖明訂未滿十八歲者不得進入限制級
    電子遊戲場，惟本件遭樹林分局查獲時（八十八年二月二十五日），電子遊戲場
    業管理條例尚未公布施行，故本件當無「電子遊戲場業管理條例」之適用。被上
    訴人未慮及此，援用原處分作成時尚未公布生效之「電子遊戲場業管理條例」作
    為原處分合法之論據，誠有誤會。其次，上訴人於法令未課予上訴人此等告示及
    檢查權利下，猶自行於該遊樂場入口處張貼前開「未滿十八歲請勿進入」告示，
    並派員檢查客人年齡，克盡檢查及注意之能事，猶不免有未成年人趁隙進入，何
    來「放任」情事？被上訴人未予深究，竟遽認上訴人有「放任」未成年人進入「
    東京遊藝場」，亦顯與事實有違。且少年福利法施行細則之性質僅係主管機關內
    政部為達成施行少年福利法之行政目的，而依職權所發布之職權命令，揆諸前開
    規定及說明，被上訴人自不得以此少年福利法施行細則第十七條規定，作為課予
    上訴人義務之依據。被上訴人對於前開行政法之基本法理似有誤認，以少年福利
    法施行細則第十七條已有「對顧客年齡有疑義者，得請其出示身分證明」規定，
    遽認法令已課予上訴人此等義務，誠屬違誤。退步言之，按「前項場所之負責人
    或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時
    得勒令停業、歇業或吊銷執照。」少年福利法第二十六條第二項定有明文。縱上
    訴人之檢查人員涉有疏失，被上訴人亦應依上開規定之四種處罰方式，選擇對上
    訴人合法工作權、財產權之干涉或損害最輕微且已足以達成行政目的，並其所造
    成之損害與欲達成之目的之利益未失均衡之處罰方法，始符合「比例原則」之本
    旨。惟被上訴人竟遽以「東京遊藝場」內經查獲有未成年人把玩限制級機台，即
    對上訴人處以勒令歇業處分，不惟與上開少年福利法之立法意旨未盡相符，亦顯
    違比例原則。再按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法
    第六條分別定有明文另按平等原則係指相同之事件應為相同之處理，不同之事件
    應為不同之處理，除有正當合理之事由外，否則不得為差別待遇，司法院釋字第
    二一一號亦解釋有案。被上訴人就與上訴人相同情形，竟僅對某電子遊藝場裁處
    「罰鍰三萬元」，此可由臺北縣警察局永和分局八十八年三月二日北警永行字第
    三六一五號移送書及相關資料，即可查明，請鈞院調閱詳查。蓋兩者違反少年福
    利法情形相同，惟被上訴人卻於缺乏實質理由下遽為不同處理，是被上訴人對上
    訴人課以勒令歇業處分，顯已違平等原則而構成違法等語，請判決予以撤銷訴願
    決定及原處分。
二、被上訴人在原審答辯則以：上訴人所經營電子遊藝場經查獲時，內部陳設有屬經
    濟部核定之娛樂類遊戲機，而非僅設置益智類遊戲機檯，故該遊藝場非屬「普通
    級電子遊藝場」，就事實認定係屬「限制級電子遊藝場」應無疑義。另按新近頒
    布之「電子遊戲場業管理條例」第五條及第十七條，明定未滿十八歲者不得進入
    限制級電子遊藝場，強調保護未成年人身心健康之重要性，縱被上訴人未完成縣
    內遊藝場級別之評定，亦無礙上訴人違章事實之成立，且該場所雖無賭博、色情
    情事，依法仍不得放任未成年少年入內遊樂。又上訴人於被上訴人「電子遊藝場
    業級別申請表」中係填具申請「限制級」之營業級別，即上訴人自知其營業場所
    屬「限制級電子遊藝場」，其遊藝場雖未正式接獲「限制級」之評定，亦不得藉
    此作為違規免責之事由，而放任未成年進入足以妨害其身心健康之場所。參照樹
    林分局偵訊筆錄所附臨檢紀錄表記載「行為人」一欄內並無「蔣文隆」此人，且
    少年杜來發亦於筆錄中坦承進入該場所後，即把玩「雙魚座PK」遊戲機（屬娛樂
    類機檯），直至警方臨檢之際，故上訴人陳述與事實有相逕庭。上訴人既自承張
    貼「未滿十八歲請勿進入」之告示，足證其事前即明知未滿十八歲少年不得進入
    該場所，卻未善盡管制之責，事後竟空言涉案少年係自行潛入，顯係卸責之詞。
    參照內政部於八十八年四月二十一日以台（八八）內社字第八八一一五四七號函
    釋，有關少年福利法第二十六條第二項規定所謂「必要時」之認定，係法律授予
    主管機關之行政裁量，所謂「行政裁量」乃行政機關基於本身職權或法律授權可
    自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益性考量）觀
    點，選擇各種不同之法律結果。上訴人放任未成年少年進入限制級電子遊藝場本
    屬違法，漠視被上訴人諭令而放任把玩屬「限制級」之娛樂類機檯，嚴重危害少
    年身心健康，上訴人全然無視於保護少年身心健康之重要，且事前明知放任未滿
    十八歲少年入內之結果，更漠視被上訴人取締決心。被上訴人基於保護少年身心
    健康之重要性，並具體斟酌電玩對本縣少年長期造成之危害，而訂定相關重大政
    策，針對本案非以歇業處分不足以阻卻電玩對本縣少年身心之戕害，實已符合行
    政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，並無上訴人所謂裁量怠惰或違背
    比例原則等裁量濫用情事。另按平等原則固指相同之事件應為相同之處理，不同
    之事件則應為不同之處理，故除有合理正當事由外，否則不得為差別待遇，惟平
    等權乃係為保障人民於法律地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關斟酌具
    體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理不同處置，司法院釋字第二一一號
    解釋可資參照。故被上訴人依上開解釋意旨，就行政裁罰事件自得斟酌各個具體
    案件違法事實之差異性而為合理不同之裁罰，是本案處分縱與先前個案之處分於
    處罰上有重輕之別，自難認被上訴人所為處分有違平等原則，而有裁量濫用情事
    等語，資為抗辯。
三、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按上訴人遭查獲前，於被上訴人「
    電子遊藝場營業級別申請表」中係填具申請「限制級」之營業級別，有該申請表
    附本院卷足憑，另上訴人於八十八年二月二十五日在樹林分局樹林派出所之偵訊
    （談話）筆錄中，自承「（問）該東京遊藝場有無營業執照？你是否知道未滿十
    八歲禁止進入遊藝場？（答）有營業登記證。我知道。」等語，上訴人復自陳其
    自行在遊藝場大門入口張貼「未滿十八歲請勿進入」之告示，並要求顧客隨身攜
    帶身分證以供檢查年齡等情，則上訴人如非自知其屬限制級遊藝場，當無前開各
    行舉，是上訴人為限制級電子遊藝場之「足以妨害少年身心健康之場所」，要無
    疑義。經查少年福利法施行細則第十七條規定：「本法．．．第十九條規定之營
    業、場所負責人或從業人員，對顧客之年齡、身分有疑者，得請其出示身分證明
    ；無身分證明或不出示證明者，應．．．拒絕其出入該場所。」，無非例示酒家
    、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康
    之場所之負責人或從業人員，得藉由查驗顧客身分證明之方式，瞭解顧客是否為
    少年福利法第十九條所稱之少年，以及有否拒絕少年出入該等場所之必要性；因
    此，酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年
    身心健康之場所之負責人或從業人員，如可藉由其他合法辨識方法，確認顧客是
    否年滿十八歲，使不致於違反少年福利法第十九條之禁制規定，亦非法所禁止；
    是該規定內容並未牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，亦未逕課
    營業場所負責人檢查來客身分證明文件之義務。上訴人訴稱其在遊藝場大門入口
    張貼「未滿十八歲請勿進入」告示乙節，僅係消極期待未滿十八歲之少年配合其
    遵守少年福利法第十九條規定，並未善盡其積極「拒絕」未滿十八歲少年進入其
    限制級遊藝場所之義務。上訴人雖稱其已派員查驗顧客身分證明，然八十八年二
    月二十五日當時被查獲之少年周敬恆、杜來發、林育德於樹林分局樹林派出所之
    偵訊（談話）筆錄中，聲稱其進入上訴人遊藝場時，並未有查驗身分證或禁止其
    進入之情形，上訴人亦稱：「我因當時很忙，沒有發現該三名進入店內。」等語
    ，是上訴人主張其已善盡檢查及注意能事乙節，無足採酌。再查，被上訴人通令
    各電子遊藝場業者，嚴禁少年進入限級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定
    處以歇業處分，有被上訴人八十七年三月十三日八七北府建五字第○七三七六○
    號函、新聞資料影本附本院卷可證，足見上訴人對於被上訴人嚴禁少年進入限制
    級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定處以歇業處分之處理方式，並非全無
    所悉。被上訴人對各電子遊藝場業者未嚴禁少年進入其限制級電玩營業場所者，
    均依少年福利法規定處以歇業處分，實乃基於落實該縣「保護少年身心健康」之
    行政目的所為之考量，其裁量之結果，並未超出法律授權之範圍，與法律授權之
    目的亦無不符，且未有消極不行使其裁量權之情事，當年上訴人所稱被上訴人裁
    量怠惰、裁量濫用之可言。本件勒令歇業處分，如前所述，既經被上訴人辯明已
    達少年福利法第二十六條第二項規定所稱之「必要時」，即無上訴人訴稱違反比
    例原則情事。查司法院釋字第五一四號解釋，係宣告教育部八十一年三月十一日
    台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則第十三條第
    十二款（電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少進入其營業場所）及第十七
    條第三項（違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可）之規定違憲，本件則係
    依據法律規定（少年福利法第十九條第一項、第三項及第二十六條第二項）而為
    裁罰，兩者情形並不相同，是上訴人主張原處分違反法律保留原則乙節，核屬誤
    解。至上訴人所提被上訴人僅對某電子遊藝場處三萬元罰鍰乙節，按憲法第七條
    所定之平等權，係為保護人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管
    機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置，若各該
    具體案件之違法情節具有差異，則被上訴人尚非不得據以作成不同程度之裁罰。
    從而，本件原處分並無上訴人訴稱違反平等原則情事，為其判斷基礎，據以駁回
    上訴人在原審之訴。
四、上訴人復於上訴意旨略謂：上訴人所經營之「東京遊藝場」須受被上訴人評定為
    限制級遊藝場者，始可以限制級遊藝場之相關規定論其法律效果，進而判斷是否
    屬妨害少年身心健康之場所。而被上訴人就上訴人申請為「限制級」電子遊藝場
    乙案，並未做出「限制級」之評定，且並未發給上訴人「限制級」級別證，抑且
    ，被上訴人之前開認定，顯與經濟部設營業級別評定制度，並發予級別證以資確
    認之意旨不符，當不足取。再者，限制級遊藝場是否屬於「其他足以妨害少年身
    心健康之場所」，業經內政部八十六年十一月十九日台（八六）內社字第八六三
    四二二四號函明確釋示「如經查獲有經營賭博、色情之實者，即可認定為妨害少
    年身心健康之場所。」再案。惟本案經查獲時，並未發現在上訴人之遊藝場內有
    經營賭博或色情之違法情事，是縱認上訴人之遊樂場為限制級之遊樂場，該遊樂
    場亦非少年福利法第十九條第一項及第二十六條第一項規定所稱之「其他足以妨
    害少年身心健康之場所」，更遑論「東京遊藝場」並非限制級電子遊藝場。惟原
    審對上訴人前開有利之主張並未說明其不可採之理由，逕竟以案發時曾在上訴人
    之遊藝場內查獲有多種娛樂類遊戲機台、上訴人曾向被上訴人具書申請為「限制
    級」之營業級別，即遽認上訴人之遊藝場為限制級電子遊藝場，且為少年福利法
    第十九條第一項及第二十六條第一項規定所稱之「其他足以妨害少年身心健康之
    場所」，似有行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款「判決不備理由」之違法
    。最高行政法院九十年度判字第一○七二號判決亦肯認電子遊藝場業輔導管理規
    則第五條及內政部八十七年八月十一日台八七內社字第八七二四二五二號函釋規
    定將「限制級電子遊藝場」視為少年福利法第十九條第一項及第二十六條第一項
    規定所稱之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，因已涉及人民工作權及財產
    權之限制，依憲法第二十三條之意旨，不得逕以前開未獲法律授權之行政命令為
    之，否則，即屬有違憲法第二十三條之「法律保留原則」。因此，被上訴人對違
    反少年福利法第十九條第一項、第三項者，於必要時固得依少年福利法第二十六
    條第二項之規定裁處勒令歇業處分，而與「法律保留原則」無違；惟若被上訴人
    逕以上開電子遊藝場業輔導管理規則第五條及內政部八十七年八月十一日台八七
    內社字第八七二四二五二號函釋規定，遽認上訴人之「東京遊藝場」係少年福利
    法第十九條第一項、第三項及第二十六條之「其他足以妨害少年身心健康之場所
    」，而依同法第二十六條第二項裁處勒令歇業之原處分，揆諸前開說明、大法官
    會議解釋暨最高行政法院判決之意旨，原勒令歇業處分已因違反「法律保留原則
    」而構成違法處分。然原審未予深究，竟遽認「電子遊藝場業輔導管理規則第五
    條及內政部八十七年八月十一日台（八七）內社字第八七二四二五二號函釋規定
    ，將限制級電子遊藝場視為少年福利法所稱『其他足以妨害少年身心健康之場所
    』，係補充或闡明少年福利法之法規原意，核屬允洽。似有行政訴訟法第二百四
    十三條第一項「判決適用法規不當」之違法可指。又按，最高行政法院九十一年
    度判字第二六九號判決係以原處分機關及訴願機關違反「比例原則」為由，判決
    撤銷原處分、訴願決定在案，且亦為最高行政法院九十年判字第一二四七號判決
    所肯認。查本件上訴人違規之情形與上開判決相同，均係初次違犯，上訴人先前
    並未曾因相同之違規事實受裁罰，是被上訴人對上訴人裁以「罰鍰」之處分，應
    即足以對上訴人產生懲罰及警惕之作用，並可達被上訴人「保護青少年身心健康
    」之政策與行政目的。抑且，被上訴人作成勒令歇業之原處分時，對於是否已選
    擇對上訴人權益損害最少又能達成其行政目的之方法、採取之方法所造成之損害
    是否與欲達成目的之利益顯失均衡、如裁量選擇科予罰鍰處分是否無法達成其欲
    達保護青少年身心健康之行政目的諸節，均未據被上訴人詳為敍明，被上訴人卻
    徒以其事前已極力宣示不得放任青少年進入限制級電玩遊樂場所，且違者將處以
    重罰為由，作為原處分合法之論據，揆諸前開說明暨最高行政法院之意旨，原處
    分已明顯違反比例原則而構成違法處分。惟原審未慮及此，竟遽認原處分與比例
    原則無違，似亦有行政訴訟法第二百四十三條第一項「判決適用法規不當」之違
    法可指。再按，上訴人於原審主張被上訴人就與上訴人有相同違規情形之某電子
    遊藝場，在缺乏實質理由之情況下，竟僅對該遊藝場裁處「罰鍰三萬元」之處分
    ，而非課以與上訴人相同之「勒令歇業」處分，顯然違反平等原則。嗣原審雖以
    「憲法第七條所訂之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，不限制法
    律授權主管機關斟酌具體案件事實上之差異及立法目的，而為合理之不同處置，
    若各該具體案件之違法情節有差異，則被上訴人尚非不得據以作成不同程度之裁
    罰。」，認本件原處分並無上訴人所指違反「平等原則」之情事。惟該遊藝場之
    違規情節究與上訴人之違規情節有何實質差異，被上訴人可據以為不同程度之裁
    罰，而與「平等原則」無違，並未見原審於判決理由內加以說明。又依被上訴人
    所稱如被上訴人不對上訴人之本件違規裁處剝奪上訴人營業權之勒令歇業原處分
    ，勢將無法貫徹上訴人極力主張之「保護少年身心健康」之行政目的，然被上訴
    人對該遊藝場僅裁處不剝奪其營業權之「罰鍰」處分，為何不致影響被上訴人「
    保護少年身心健康」行政目的之貫徹，而與平等原則無違，亦未見原審於判決理
    由內說明之。職故，原審判決似亦有行政訴訟法第二百四十三條第二項「判決不
    備理由」之違法可指，為此請求廢棄原判決等語。
五、經查：（一）、按行政行為採取之方法應有助目的之達成，有多種同樣達成目的
    之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，採取之方法所造成之損害不得與欲達
    成目的之利益顯失均衡，行政程序法第七條定有明文。又行政機關行使裁量權，
    不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第十條亦有明
    文。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越
    原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。（二）、違反少年福
    利法第十九條第一項、第三項之行為，依同法第二十六條第二項規定，其制裁方
    式分為罰鍰及勒令其停業、歇業或吊銷執照。依該條第二項前段規定處罰鍰，仍
    無助於維護社會秩序及善良風俗之目的時，始有依後段規定勒令歇業等處分之必
    要，否則其行政裁量即有違誤。（三）、本件被上訴人僅以上訴人所經營之遊藝
    場內被查獲有未滿十八歲之少年把玩限制級機台，即處以勒令歇業處分，未就上
    訴人僅被查獲未滿十八歲少年三人進入其場所，其中一名少年把玩電玩，違規情
    節尚難謂為重大，及上訴人曾否因相同違規事實而受裁罰，本次是否為再犯等情
    節予以審酌，核與上開少年福利法規定，於「必要時」始得處以停業、歇業處分
    之立法意旨未盡相符。被上訴人雖曾多次對電玩業者重申不得放任青少年進入限
    制級電玩遊樂場所，違者將處以重罰，惟具體案件作成行政處分時仍應斟酌具體
    情形，不得違反比例原則。本件上訴人違章之情節，被上訴人處以影響上訴人商
    業營業權重大之勒令歇業處分，是否已選擇對人民權益損害最少又能達成其行政
    目的之方法？而採取之方法所造成之損害是否與欲達成目的之利益顯失均衡，均
    未據被上訴人在處分時詳為敍明，僅以其曾事前宣示不得放任青少年進入限制性
    電玩遊樂場所，違者將處以重罰作為重罰之依據，揆諸前開說明，原處分有違比
    例原則。訴願決定遞予維持原處分，尚有未洽。原判決未就上訴人曾否因相同違
    規之事實而受裁罰，本次是否為再犯及其他電玩業者在相同之違規事實時，是否
    均遭勒令歇業之處分予以說明，便逕認勒令歇業處分未違反比例原則、法律保留
    原則及平等原則而駁回上訴人在原審之訴，適用法令不無違誤，上訴人據以指摘
    求為廢棄，經核為有理由，自應將原判決廢棄，並將訴願決定及原處分一併撤銷
    ，由被上訴人另為適法之處分。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第九十八
    條第三項前段，判決如主文。
中    華    民    國    九十三      年      三        月      十八      日
                    最 高 行 政 法 院  第 五 庭
                                審 判 長 法  官      趙  永  康
                                         法  官      蔡  進  田
                                         法  官      姜  仁  脩
                                         法  官      鄭  淑  貞
                                         法  官      黃  合  文
右  正  本  證  明  與  原  本  無  異
                                         法院書記官  蘇  金  全
中    華    民    國    九十三      年      三        月    二十二      日