裁判字號：
最高行政法院 94年度判字第1753號 行政判決
裁判日期：
民國 94 年 11 月 17 日
案由摘要：
政府採購法
最高行政法院判決 94年度判字第01753號
上 訴 人 臺灣省自來水股份有限公司北區工程處
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 鄧湘全律師
被 上訴 人 ○○營造股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 楊正評律師
上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國93年4 月
22日臺北高等行政法院92年度訴字第2334號判決，提起上訴。本
院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人（即原審原告）在原審起訴意旨略以：上訴人
辦理「六家─竹北送水管（二）未完部分」採購案，認被上
訴人（原名為鑫承營造股份有限公司）有政府採購法第 101
條第4 款之情事，以91年11月29日台水北工3 字第
000000000 -0號函通知被上訴人將刊登政府採購公報，被上
訴人不服，提出異議，未獲變更，提起申訴，亦遭審議駁回
，嗣上訴人以92年4 月9 日台水北4 字第000000000-0 號函
知被上訴人將其資料上傳至「拒絕往來廠商名單暫存區」，
俟行政院公共工程委員會審核認可後刊登公告。被上訴人猶
不服，遂循序提起本件行政訴訟。按被上訴人雖陳報上訴人
以江○○為本工程之工地負責人，然江○○非為被上訴人所
僱用，而係「上弘工程行」負責人鄭榮華所僱用，被上訴人
對之難負選任監督之責。系爭偽造之「砂料篩分析試驗報告
」及「碎石級配料分析試驗報告」皆係由鄭榮華本人所提並
交由其所僱用之工地負責人江○○交付上訴人，皆與被上訴
人無關。又依共同投標協議書記載，被上訴人僅負責本工程
推進管部份（即開挖），上弘工程行係負責「埋設管線」部
份，而系爭偽造之「砂料篩分析試驗報告」及「碎石及配料
分析試驗報告」均係埋設管線項目範圍內之工作，係由上弘
工程行負責，被上訴人並不知情。該試驗報告是否真實抑或
出諸偽造，上訴人尚須送請鑑定始能查覺，被上訴人並無能
力鑑別，被上訴人事前就該報告係經偽造之情事毫不知情，
更不具明知之故意。再上訴人之處分，係屬行政罰之一種，
「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別
規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件
。．．．」固經司法院釋字第275 號解釋在案，惟參酌學者
吳庚之見解，行政罰關於故意及過失之含義，在解釋上與刑
法之故意或過失並無不同，政府採購法第101 條第4 款所謂
「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」，依其構成
要件解釋，該款處罰行為，要件類型為承包廠商偽造、變造
文件，則自須以行為人有偽造、變造之行為，並具有偽造或
變造故意為限，不能罰及過失，更不能推定過失。且該款所
規定「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」，非僅為
行政違章行為，倘承包廠商有此行為，亦同時構成刑法偽造
文書罪責。該偽造之試驗報告，並非被上訴人所製作，並無
證據證明被上訴人有偽造系爭報告行為，姑不論被上訴人對
系爭二件報告係屬偽造毫不知情，退步言之，江○○以工地
負責人名義提出偽造之報告，因被上訴人無偽造行為，亦不
該當上開政府採購法第101 條第4 款之「偽造」要件，再退
步言之，即使江○○係被上訴人所僱用，依目前已知之事實
，系爭二件偽造報告係由上弘工程行負責人鄭榮華親自處理
，江○○是否明知為偽造文件，仍有疑義，且被上訴人如對
其未盡選任監督之責，亦僅有過失之責，並未具明知之故意
。況為查察本案事實及釐清責任，被上訴人業已對上弘工程
行負責人鄭榮華以行使偽造文書罪嫌，依法向基隆地方法院
檢察署提出告訴，因鄭某遲不到案，亦經基隆地檢署通緝在
案，故鄭某顯有意圖逃避刑事責任之嫌，更可證上開提出偽
造文書之行為，與被上訴人並無任何干係。為此請判決將審
議判斷及原處分（上訴人91年11月29日台水北工3 字第
000000000-0 號函、91年12 月26 日台水北工3 字第
00000000000 號函）均撤銷等語。
二、上訴人（即原審被告）則以：系爭通知刊登政府公報行為性
質上並非行政處分，被上訴人不得提起本件訴訟。衡之常情
，上訴人一將被上訴人名稱及違約情形刊登政府採購公報後
，對於被上訴人之商譽及不得投標之影響業已造成，縱嗣後
經被上訴人提起撤銷之訴，而認為有理由，該刊登公報之行
為應予撤銷，惟之前所為之刊登公報之行為所造成之影響，
已難以回復刊登前之原狀（僅能以金錢賠償），則被上訴人
提起撤銷刊登行為之訴，已無訴之利益而欠缺權利保護必要
。再者，當初確係被上訴人所出具證明書委請江○○擔任現
場工地負責人，因此，江○○所提出之偽造之文件，被上訴
人當然要為其使用人及代理之行為負責，所有之法律效果當
然歸屬於被上訴人，被上訴人抗辯所提出偽造之文件與其無
關，與事實不符。即令是共同投標廠商上弘工程行提出偽造
之文件予上訴人，被上訴人也要負連帶之責任自明；更何況
於本件事實，乃被上訴人自己提出偽造之文件，當有構成違
反政府採購法第101 條之規定；上訴人所為通知刊登公報行
為，當屬合法等語，資為抗辯。
三、原審為撤銷審議判斷及原處分之判決，係以：按政府採購法
固有公、私法混合性質，惟對於該法相關條文之解釋，以及
所衍生關於公告行為之性質，仍應透過「政府採購法」之法
律體系解釋方法解決之。行政機關辦理採購，依政府採購法
第101 條第1 項所為之通知，既允許相對人依同法第102 條
第1項 及第2 項提起異議及申訴，且依同條第4 項規定，第
1 項及第2 項關於異議及申訴之處理，準用第6 章之規定。
而依政府採購法第83條規定，將採購申訴委員會對申訴所為
之審議判斷，視同訴願決定，故辦理採購機關依政府採購法
第101 條第1 項所為之通知應屬行政處分（最高行政法院93
年2 月份庭長法官聯席會議決議參照）。故上訴人所為上揭
通知將廠商（被上訴人）列為不良廠商並刊登於政府採購公
報之行為，依上開說明，為一行政處分。上訴人抗辯其不屬
行政處分，容非可採。按「依政府採購法第102 條第3 項規
定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投
標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至 5
款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。」
政府採購法第103 條第1 項第1 款定有明文。足見刊登政府
公報之執行行為，雖其無依該處分之續行程序，惟自其停止
原處分之效力觀之，顯非一經刊登即為執行完畢，是以依上
揭規定刊登政府採購公報之停權處分，自刊登之次日起3 年
內，其停權處分執行行為均持續繼續中。本件被上訴人係於
92年4 月21日經刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商名單
，停權3 年，有拒絕往來廠商名單查詢結果附卷可稽，亦為
兩造所不爭，目前停權處分期間仍未屆滿，故被上訴人主張
其有提起本件撤銷訴訟之法律上利益，自屬可採。上訴人抗
辯被上訴人提起本件訴訟，欠缺訴之利益，無權利保護之必
要云云，顯有誤解。又按司法院釋字第275 號解釋性質上為
補充規範，即個別法律條文對行政罰故意過失無特別規定時
，予以適用。如『法律明定應以故意為必要，則自不能罰及
過失，更不得推定過失。修正前即87年5 月27日訂定之政府
採購法第101 條規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形
之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者
，將刊登政府採購公報︰．．．二、冒用他人名義或證件，
或以偽造、變造之文件參加投標者。三、．．．四、偽造、
變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。．．．」
。現行法即92年2 月6 日修訂之政府採購法第101 條第1 項
則規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其
事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府
採購公報：．．．二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽
造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。三、．．．四、
偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。．．．」，其修
正理由則為「一、第1 項第2 款．．．另增列以偽造、變造
之文件訂約或履約之情形，以補不足。．．．」。又修正前
政府採購法第101 條第2 、4 款規定，乃至現行之政府採購
法第101 條第1 項第2 、4 款，均將「偽造．．．文件」與
「以偽造文件參加．．．」之行為，加以區別，分列不同款
次；參互以觀，上揭法條所謂「偽造、變造．．．相關文件
」，更應解為其行為要件類型為行為人（承包廠商）基於偽
造、變造之故意而實施偽造、變造之行為，始足當之，於此
過失犯當無成立餘地。查被上訴人與訴外人上弘工程行於89
年間，共同投標承攬上訴人「六家─竹北送水管（二）未完
部份」工程，雙方於89年7 月31日簽訂工程契約，被上訴人
並出具證明書委請江○○擔任現場工地負責人；依契約約定
，被上訴人履約時應提出相關文件。本件工程進行中，工地
負責人江○○提交上訴人之「中國技術學院」具名開立之「
砂料篩分析試驗報告」、「碎石級配分析試驗報告」等文件
，經上訴人函查中國技術學院，發現上開報告等均屬偽造，
並非由中國技術學院所製作各情，有工程開標紀錄、工程契
約書節本、委聘現場工程負責人證明書、上訴人91年11月11
日台水北工3 字第000000000-0 號函、中國技術學院91年11
月21日教字第00000000000 號函、試驗報告表等附原處分卷
可稽，復為兩造所不爭，堪認為實。兩造對於系爭試驗報告
，究係「何人偽造」，亦不爭執目前無相關證據資料認定。
易言之，本件係被上訴人所委聘之現場工地負責人於工程進
行中，提出偽造之試驗報告（何人偽造不明）為履約文件。
準此，本件所涉要件行為，係屬「提出」偽造之履約文件」
亦即係「以偽造之文件參加履約」而非「偽造履約文件」甚
明。從而，本件自應適用「行為時」即「提出偽造試驗報告
」時之政府採購法。茲系爭「中國技術學院」具名開立之「
砂料篩分析試驗報告」、「碎石級配分析試驗報告」等偽造
之文件，係由江○○於90年5 、6 月間提交上訴人，此為兩
造所不爭，並有該試驗報告附卷可按，自應適用「行為時」
即87年5 月27日訂定之政府採購法相關規定（原處分所引法
條係載為政府採購法第101 條第4 款、第102 條第3 項、第
103 條第1 項規定）。依上揭行為時即87年5 月27 日 訂定
之政府採購法第101 條規定所謂「偽造、變造．．．相關文
件」，係指基於偽造、變造之故意而實施偽造、變造之行為
而言，於此過失犯，當無成立餘地。而本件係被上訴人所委
聘之現場工地負責人江○○提出偽造之試驗報告（何人偽造
不明）為履約文件，被上訴人係公司（法人），本件亦無何
證據證明該試驗報告係被上訴人偽造、授意偽造或其使用人
所偽造，誠難謂被上訴人有「偽造、變造．．．相關文件」
之行為，上訴人抗辯不論係被上訴人自行提出或其使用人、
代理人提出該偽造文件，被上訴人均該當上揭法條所謂「偽
造」之行為要件，應負結果責任云云，尚有誤解。再按「投
標」與「履約」係屬不同之概念與行為，於採購作業上，契
約成立後始發生履約之問題，而投標乃係採購契約成立前之
要約行為。本於法律不溯既往原則，行為時既無處罰「以偽
造之文件參加履約」之明文，自不得以嗣後修訂之法律追溯
處罰之。又本件處分係屬行政罰性質，並無私法上連帶責任
之適用，上訴人主張縱係共同投標廠商，被上訴人亦應負連
帶責任云云；亦非可採。綜上所述，上訴人抗辯各情，尚非
可採。被上訴人之行為尚不符行為時政府採購法第10 1條第
4 款所謂「偽造履約相關文件」之要件，亦未符合該法條第
2 款所謂「以偽造之文件參加投標」之規定（至是否有符合
同法條其他行為，係另一問題），原處分以被上訴人有政府
採購法第101 條第4 款「偽造履約相關文件」之行為，通知
被上訴人將刊登政府採購公報，容有違誤，審議判斷未予糾
正，亦有未合，被上訴人訴請撤銷原處分及審議判斷，為有
理由，應予准許。兩造其餘主張陳述，與判決結果不生影響
，爰不逐一論述。資為其判決之論據。固非無見。
四、惟本院按：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應
將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登
政府採購公報︰．．．二、冒用他人名義或證件，或以偽造
、變造之文件參加投標者。三、．．．四、偽造、變造投標
、契約或履約相關文件，經查明屬實者。．．．」修正前即
87年5 月27日訂定之政府採購法第101 條定有明文。又按政
府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之
採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為同法第
1 條所明定。故所謂偽造、變造投標、契約或履約相關文件
，不限於採購契約當事人本身親自偽造、變造為限，舉凡以
金錢購買或其他方式唆使他人共同參與偽造、變造行為者，
均屬之，而所偽造、變造之文書法條既規定為投標、契約或
履約相關文件，則必係作為投標、契約或履約之用，始足當
之。是依前引法條第4 款所定，只要採購契約當事人參與偽
造、變造文件，而提出作為投標、契約或履約之用，即構成
該條款之違章行為，如此適用法律始符合政府採購法第1 條
所揭示之立法目的。本件卷附資料未見提出兩造訂立之工程
採購契約全本，無從判斷系爭「中國技術學院」具名開立之
「砂料篩分析試驗報告」、「碎石級配分析試驗報告」等文
件之用途為何，如該文件為被上訴人依採購契約施工前必須
提出之文件，否則無法開工，則如此重要文件，身為承包商
之被上訴人諉為不知情，顯與常理有違。次查系爭偽造之文
件係由被上訴人及共同承包商上弘工程行指定之工地主任江
○○向上訴人提出，為原判決認定之事實，故系爭偽造之文
件如何取得？何人偽造？被上訴人負責人或該公司人員是否
知情參與？上開各情證人江○○當屬最瞭解之人，而被上訴
人負責人或從業人員是否知悉或參與偽造履約文件，依前開
說明，關係被上訴人是否構成本件違章行為，是以如此關係
重大之事實，自有傳訊該證人到庭詳予訊明之必要，原審未
能對該證人予以調查，遽以被上訴人之所稱不知江某提出偽
造之履約文件之辯詞而認定被上訴人無參與偽造之行為，尚
嫌速斷且有違行政法院應依職權調查事實之規定。次按「債
務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債
務人應與自己之故意或過失負同一責任。」民法第224 條定
有明文，此規定與行政罰合目的性之考量性質符合，依行政
法法理，行政罰事件自得準用該規定，參諸立法已完成立法
即將實施之行政罰法第7 條第2 項亦有相類之規定，可為佐
證。本件採購工程契約工地主任江○○係由被上訴人向上訴
人申報，為被上訴人所不否認，並有被上訴人出具之證明書
影本在卷可按，足認該工地主任為被上訴人之從業人員，應
無疑義，是依前述說明，該工地主任之故意過失，應推定為
被上訴人之故意或過失，至該工地主任既經被上訴人委任為
工地負責人，則江某原為何人所雇用，並不影響其為被上訴
人之從業人員之身分。又查上述之偽造履約文件為工地主任
江某提出，已如前述，而該文件為鑑定報告，需至現地取樣
送鑑，衡情工地主任顯難推諉其對偽造文件乙事不知情，由
此推之，被上訴人對偽造履約文件有無故意，自有深入推究
之餘地，原審未能就此詳予審究，僅以無法證明被上訴人自
行參與偽造履約文件而為有利被上訴人之認定，亦嫌速斷。
綜上，原判決對本案重要爭點尚未查明，且適用政府採購法
第10 1條第4 款之法律見解，亦有不當，上訴意旨據以指摘
求為廢棄，為有理由，應將原判決廢棄，並發回原法院依本
判決意旨查明事實後，另為適法之判決。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256 條第1
項、第260 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
法 官 楊 惠 欽
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
書記官 彭 秀 玲
資料來源：
公平交易法及政府採購法裁判要旨選輯 第一版 632-636 頁