裁判字號：
臺灣高等法院臺南分院 71年度上字第1460號 民事
裁判日期：
民國 71 年 10 月 27 日
案由摘要：
損害賠償
上訴人 陳楊秀根
訴訟代理人 方溪良 律師
被上訴人 嘉義縣民雄鄉公所
法定代理人 何明哲
訴訟代理人 郭中秋
右當事人間請求損害賠償事件上訴人對於台灣嘉義地方法院中華民國七十一年七月二十六日
第一審判決（七十一年度國字第二號）提起上訴本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六萬七千元及
自原審訴狀送達翌日起至清償日止按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息。㈢第一、
二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同部分，茲予以引用外，補稱：
（一）按未登錄亦未獲准登錄之道路地，依土地法第四十一條之規定，應免予編號登記，由
地方政府列管。系爭之地係屬民雄鄉都市計劃區人行廣場地，現為民雄鄉○○市○○道路，
應為民雄鄉公所列管。被上訴人曾對上訴人請求排除第三人之妨害，已於七十年二月二十八
日以嘉民鄉建字第０一六０九號函准為拆除需要之經費未備，應矣經費充足時再行辦理，上
訴人代墊之議又難接納在案。是其已自認為管理機關，且負有排除障碍之職責，祇因經費未
備尚未進行而已，正屬於公務員感於執行職務，致人民自由或權利遭受損害。
（二）本件第三人何清海之竊佔公有路地建有障碍物，其所為雖亦侵害公眾，但妨害上訴人
一人為甚。上訴人之私有地之面臨公路部分全部被杜塞圍在袋內，不但不能為方便之出入，
又無法在私有地內營商使用，自由及權利皆受侵害，既無法由私人救濟，僅能畆司法裁判，
以行政程序救濟。而行政救濟方面被上訴人已答應俟經費充足辦理，自得核准之處分，並非
為拒絕自無進行訴願之必要。路者眾人所通行，移動性之障碍物猶不能放置，焉可建築固定
之違章建物？有權人倘不為排除，即等於該有權人之侵害。現被訴外人杜塞者祇為上訴人一
人而已，被上訴人不能諉為上訴人個別之請求，是已構成固家賠償法第二條第二項後段所規
定之賠償要件無疑。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載者相同部分，予以引用外，補稱：
（一）按所謂「公務員怠於執行職務」者，必須以有作為之義務為前提要件，本件被上訴人
對於上訴人並無作為之義務。上訴人僅因被上訴人無法依照上訴人之請求，拆除訴外人何清
海之建築物，即認為被上訴人怠於執行職務，殊屬無稽。查系爭地係未登錄地，產權屬國有
，現由國有財產局管理，被上訴人並未接管。且系爭地上房屋，既非違章建築，現又無妨碍
公共交通與安全，被上訴人無此公權力，得據上訴人之請求而任意拆除建築物供上訴人營商
。上訴人此舉，豈非強迫被上訴人，非法行使侵害行為？是法治國家政府所不採。
（二）上訴人所稱「被上訴人准為拆屋需要之經費未備，應俟經費充足時再行辦理，上訴人
代墊之議，又難接納，正屬於怠於執行職務」云云，乃係上訴人斷章取義，肆意曲解。被上
訴人之七十年二月二十八日嘉民鄉違字第０一六０九號函，意旨乃系爭土地上建築物，既非
違章建築，不能單獨拆除，應俟開闢都市計劃時為之。查如係違章建築，被上訴人依法可拆
除，即僅拆除系爭地上房屋，何需經費充足？要拆除何清海之房屋，必俟開闢都市○○道路
，而是項工程經費龐大，需款近一億元，上訴人何能墊付？可證上訴人設詞強辯，至為明甚
。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊欲於坐落嘉義縣民雄鄉○○段四二一－八號私有地經營水果攤
住，但唯一與馬路鄰接之出口面臨未登錄之公有地為訴外人何清海搭建違章建築，致伊無法
出入，亦無從營業，蒙受損失至少每日應得利益二百元，雖經向被上訴人請求取締拆除該違
章建築物，均置之不理，被上訴人顯有怠於執行職務之情形，伊自七十年七月一日國家賠償
法施行之日起至七十一年五月三十一日到期部分三百三十五天，共受損失六萬七千元，依國
家賠償法第二條第二項後段之規定，請求命被上訴人賠償如數款項及法定遲延利息之判決。
而被上訴人則以：系爭建築物係何某在都市計劃實施前所建，又該地為未獲准登錄之道路地
，被上訴人無權管理。要拆除系爭房屋，必俟列足經費開闢都市○○道路始得為之，並無怠
於執行職務之情事，而上訴人所有土地有出口，並無被杜塞之情形，故其請求賠償為無理由
等語，資為抗辯。
二、查上訴人所有之民雄鄉○○段四二一－八號建地，與訴外人何清海占有之公有土地相鄰
接，現為畸零地，不能建築，此為上訴人所自認。而上訴人所有之土地與公路間，有三點五
台尺寬之通路口，並無被杜塞之情形，何清海所有之建物，前因部分占用上訴人所有之前開
土地，業經法院判令拆屋遠地，並經於六十一年間執行完畢，現有狀態之房屋，係執行後剩
餘之建物等情，為本院七十年度上十子第一八五二號上訴人與何清海間請求拆除地上物事件
所認定之事實上訴人不服本院判決而上訴後，經最高法院以七十一年度台上字第一八四二號
駁回上訴確定在案，此有上訴人所提出之上開判決影本附於原審卷可憑，上訴人主張其所有
之土地被杜塞無出入口，又訴外人何清海之建物為新建之違章建築云云，均不足採。
三、次查訴外人何清海所有之上開建物係在嘉義縣民雄鄉都市計劃發佈實施之前所建築，有
被上訴人以七十一嘉民鄉建字第０六九七四號函附於原審卷可稽，既非都市計劃發佈實施之
後之新違建戶，被上訴人自無擅予拆除之職權。而何清海所有建物所占用之國有未查錄地係
民雄鄉都市計劃區域內人行廣場地，現為民雄鄉○○市○○道路，有嘉義縣大林地政事務所
六十九年林地二字第二０五三號函附於原審卷可考，被上訴人為開闢該都市○○道路，須補
償預定道路地上之建物及工程費用，自必壽足經費按計劃為之，其未為開闢，為經費不足或
有其他原因，顯無怠於執行職務之情事可言，上訴人指稱訴外人何清海之違建僅其一人受害
，自得為個別之請求，被上訴人怠於執行職務，應賠償伊之損害金云云，顯不足採，原審駁
回上訴人之請求，核無不合，上訴聲明廢棄改判，為無理由。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條判決如主文
。
中華民國七十一年十月二十七日
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