裁判字號：
臺灣高等法院 97年度上國字第17號 民事判決
裁判日期：
民國 98 年 04 月 14 日
案由摘要：
國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決 97年度上國字第17號
上訴人即附
帶被上訴人 國防部陸軍司令部
法定代理人 楊○嘯
訴訟代理人 毛仁全 律師
被上訴人即
附帶上訴人 賴○彰
訴訟代理人 廖克明 律師
上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對中華民國97年4
月2日臺灣桃園地方法院96年度國字第23號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為附帶上訴及擴張訴之聲明，本院於98年3月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回被上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假
執行之聲請，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上訴人應再給付被上訴人新台幣伍拾壹萬柒仟貳佰玖拾玖元
，及自民國九十五年十一月二十三日起至清償日止，按年息
百分之五計算之利息。
三、上訴人應另給付被上訴人新台幣陸拾參萬貳仟肆佰零捌元及
自民國九十八年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計
算之利息。
四、被上訴人其餘附帶上訴及擴張之訴均駁回。
五、上訴人之上訴駁回。
六、本判決第二、三項所命給付，於被上訴人以新台幣參拾捌萬
元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新台幣壹佰
壹拾肆萬玖仟柒佰零柒元為被上訴人供擔保，得免為假執行
。
七、第一、二審（含附帶上訴及擴張之訴部分）訴訟費用，由上
訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠經查本件上訴人即附帶被上訴人國防部陸軍司令部（下稱上
訴人）之法定代理人原為趙○璋，嗣變更為楊○嘯，有聲明
承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第106頁）。其聲明承受訴
訟，核無不合，合先敘明。
㈡按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但
擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法
第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。經查本
件被上訴人即附帶上訴人賴○彰（下稱被上訴人）於原審起
訴請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）355萬2,032元
本息。經原審判命上訴人應給付被上訴人273萬4,733元本息
，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分聲明不
服，提起本件上訴，被上訴人則於民國97年11月17日就敗訴
部分於81萬7,299元本息提起附帶上訴，並擴張上訴聲明追
加請求上訴人應另給付被上訴人63萬2,408元本息，有書狀
及言詞辯論筆錄可按（見本院卷第39至45、115頁正反面）
。則依上說明，被上訴人上開擴張上訴聲明，應屬合法。
㈢次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已
提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平
者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定
有明文。本件上訴人雖於本院始主張訴外人李○宏並非上訴
人所屬公務員等語，惟上訴人於原審就此即已有所爭執，有
民事辯論意旨狀在卷可稽（見原法院卷第136頁），核係對
於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如不許其
提出，有顯失公平情形，應予准許。另上訴人雖於本院始主
張被上訴人依軍人撫卹條例受領撫卹之利益，應與本件國家
賠償請求相抵銷等語；然上訴人本得為其自己有利情形，決
定是否適時行使抵銷權，因此若不許上訴人提出上開抵銷之
抗辯，將顯失公平，故依上開規定，自應准許。
二、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於93年2月3日入伍，分發至陸軍步兵第195旅混砲
營砲2連服役，94年5月5日服勤時奉命移動火砲時，所屬單
位軍士官未依砲兵單砲教練第3章單砲教練第3節人力挽曳之
準則規定，由軍士官擔任砲長依準則站定位置下達口令並監
督，卻任由士兵即訴外人李○宏下達口令進行挽曳火砲運動
，在場軍官即訴外人砲二連副連長李○強及營部連副連長張
○雋亦未制止。當時被上訴人擔任大架手，尚未將尾架設施
抬高至定位，站立於護板前之李○宏即下達「起」口令進行
拉砲，致被上訴人左腿遭火砲鋤板夾傷，現仍存有左側下肢
足踝關節機能障礙，符合勞工保險殘廢給付標準表下肢機能
障害第143項規定，左下肢足踝機能之喪失勞動能力程度約
為第10等級，勞動能力減損比例為46.14%，則計算至65歲強
制退休時止，共受有勞動能力減損之損害203萬4,733元。另
被上訴人原本身體強壯，行動自如，今因公成殘致身心痛苦
萬分，故請求賠償精神上損害151萬7,299元。被上訴人業於
95年11月13日以書面請求上訴人賠償遭拒，爰依國家賠償法
第2條第2項前段及民法第193條、第195條規定，求為命上訴
人應給付被上訴人355萬2,032元本息之判決。
㈡惟原審僅判命上訴人應給付被上訴人273萬4,733元本息（包
括至60歲退休前減少勞動能力損害203萬4,733元，以及非財
產上損害70萬元），並駁回其餘請求。上訴人就其敗訴部分
聲明不服而上訴，被上訴人對其敗訴部分提起附帶上訴，並
就61歲起至65歲強制退休止減少勞動能力損害部分，擴張請
求63萬2,408元本息。爰答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴
及擴張聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢
棄部分，上訴人應再給付上訴人81萬7,299元及自95年10月
23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人另應給
付上訴人63萬2,408元及自95年10月23日起至清償日止，按
年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：依國家賠償法第2條第2項前段規定，須於公務
員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之
自由或權利者，國家始負損害賠償責任。本件被上訴人於事
發時為軍人，與國家之間有特別權利關係，非上開條文所謂
之人民，自無國家賠償法之適用。又上訴人所屬公務員即訴
外人李○強中尉係囿於火砲場地地形無法直接由車輛拖載移
動，遂依砲兵單砲教練第3章第3節人力挽曳之規定，召集被
上訴人等12名士官兵執行火砲運動，並於帶隊前往執行拉砲
途中即已下達安全規定。而推砲前應先將砲從砲堡中拉出，
將砲移至適合拉砲位置，現場指揮官李○強尚未下達指令拉
砲之際，火砲即被推到外面，李○強下令制止無效，更未命
令士兵即訴外人李○宏下達拉砲指令，卻因李○宏下達指令
開始拉砲，始致被上訴人滑倒遭砲栓壓到腳受傷。故被上訴
人係因其本身過失而受傷，上訴人所屬公務員就被上訴人傷
殘並無故意或過失，而李○強係因未能順利達成任務而受行
政處分，且其執行疏失與被上訴人受傷並無因果關係。另被
上訴人既未遵守現場指揮官李○強之指揮在先，更盲從無指
揮權之士兵李○宏之指揮在後，未服從李○強所為不得未經
其指揮擅自搬動火砲命令，且於事故發生之際又顯然未能及
時採取防止發生之反應作為，是被上訴人為與有過失，且其
程度若論以比例應有超過二分之一以上。又原審酌定慰撫金
70萬元顯然過高等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不
利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審
之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠附帶上訴及追加
之訴均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予
假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於93年2月3日入伍，分發至陸軍步兵第195旅混砲
營砲二連服役。94年5月5日14時許，被上訴人在營區奉命移
動火砲時，因左腳被火砲夾傷，致受有左側脛、腓骨開放性
骨折併軟組織受損之傷害。被上訴人於95年11月13日向上訴
人提出國家賠償之請求，經上訴人於96年7月19日以拒絕賠
償理由書予以拒絕，並有國家賠償請求書影本、國防部陸軍
司令部拒絕賠償理由書影本、國防醫學院三○總醫院診斷證
明書影本等附卷可稽（見原法院卷第3至10頁）。
㈡被上訴人因前開傷勢現遺存障礙情形為：左側下肢脛骨下段
前仍舊存留伸趾（大小腳趾）缺失、疤痕孿縮、足部下垂、
無法主動背屈足踝與足趾、活動受限，跛行，經多次住院手
術修補後，仍存有左側下肢足踝關節機能障礙，符合勞工保
險殘廢給付標準表下肢機能障害第143項之規定，左下肢足
踝機能之喪失勞動能力程度約為第10等級，有國防醫學院三
○總醫院96年11月23日函在卷可按（見原法院卷第70頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠國家賠償法第2條第2項前段所謂「人民
」，是否包括服役士兵？㈡訴外人李○宏是否為上訴人所屬
公務員？㈢訴外人李○宏、李○強、張○雋是否於執行職務
行使公權力時，因過失不法侵害被上訴人之權利？並因而致
被上訴人受有損害？㈣被上訴人得請求損害賠償之金額為若
干？㈤被上訴人是否與有過失？㈥被上訴人依軍人撫卹條例
受領撫卹之利益，是否應於本件國家賠償中扣除？茲就兩造
爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2條第2項前段定有明文。從而該項國家賠償責任之成立，應
具備下列構成要件始為該當：㈠行為人須為公務員、㈡須為
執行職務行使公權力之行為、㈢須係不法之行為、㈣須行為
人有故意過失、㈤須侵害人民之自由或權利、㈥須不法行為
與損害之發生有相當因果關係，合先敘明。
㈡國家賠償法第2條第2項前段所謂「人民」，是否包括服役士
兵？
按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2條第2項前段定有明文。而國家賠償法為使被害人之權利能
獲得充分之保障，對於所謂「公務員」之定義，乃採取最廣
義解釋，凡依據法令從事於公務者均屬之（同法第2條第1項
規定參照）；因此基於保護被害人之立法意旨，自不應對該
條規定所謂「人民」之資格加以限制。從而服役軍人固為廣
義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，而為有服從
特別權力關係義務之人；但其本身亦屬人民，故於其執行公
務時，受其他執行公務而行使公權力之公務員故意或過失不
法之侵害，當亦得依國家賠償法之規定請求國家賠償（最高
法院97年度台上字第449號、95年度台上字第2540號、93年
度台上字第920號判決意旨參照）。從而被上訴人雖於事發
當時為服役士兵，但以人民身分，主張上訴人所屬公務員於
執行職務行使公權力時有疏失致受損害，而依上開規定請求
國家賠償，即屬合法。至於最高法院90年度台上字第371號
判決意旨雖謂：居於特別權力關係（特別服從關係）之人，
並非國家賠償法第2條第2項前段所謂之人民云云；惟最高法
院嗣後已改變該項見解，有上開93年度台上字第920號等判
決意旨可參，於本件自無參酌之餘地。故上訴人辯稱被上訴
人不得依上開規定請求國家賠償云云，並不足採。
㈢訴外人李○宏是否為上訴人所屬公務員？
按國家賠償法所稱公務員者，謂依據法令從事於公務之人員
，國家賠償法第2條第1項定有明文。是國家賠償法對於所謂
「公務員」，乃採取最廣義的定義，即不問其係由於選舉、
派用、任用、聘用或僱用；政務官或事務官；文職或武職；
有給職或無給職；亦不問其是否為編制內之人員，凡依據法
令從事於公務者，即為該法所稱之公務員。且軍人為廣義之
公務員，與國家間具有公法上之職務關係，亦經司法院釋字
第430號解釋闡示在案。從而訴外人李○宏於本件事發當時
，雖為上訴人所屬現役士兵，惟依上說明，仍為國家賠償法
第2條第1項規定所謂之公務員。至於最高法院95年度台上字
第3498號判決意旨，係針對何謂「刑法上之公務員」有所闡
示，於本件國家賠償事件並無適用之餘地。是上訴人辯稱李
○宏並非上訴人所屬公務員云云，應屬無據。
㈣訴外人李○宏、李○強、張○雋是否於執行職務行使公權力
時，因過失不法侵害被上訴人之權利？並因而致被上訴人受
有損害？
⒈按國家賠償法第2條第2項前段規定所謂行使公權力之行為，
係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而
言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為
，以及提供給付、服務、救濟照顧等方法增進公共社會成員
之利益，以達成國家任務之行為。而所謂執行職務之行為，
則指公務員行使其職務上之權力或履行其職務上義務等，而
與其所執掌之公務有關之行為而言，亦即行為與職務間在外
觀上、時間上或處所上有相關連，且行為之目的與職務之作
用間，內部上存有密切之關連。至於所謂不法行為，係指公
務員行使公權力而侵害人民自由或權力之行為，無法律或法
規命令之依據、或為違背職務之行為。又所謂過失，係以忠
於職守之一般公務員在該具體情況應該能注意並可期待其注
意之程度而言。而公務員應忠心努力，依法律命令所定執行
其職務（公務員服務法第1條規定參照），故如有違背其職
務義務之行為，即推定其具有故意或過失。被害人只需舉證
證明公務員有違背其職務義務之行為而使其受害，不須更證
明行為人有故意或過失。如國家機關欲免責，必須提出其所
屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明（參見
廖○男教授著，國家賠償法，第29至31、46、48、60、61頁
，85年4月5刷）。
⒉經查陸軍步兵第195旅混砲營營長即訴外人陳慶同於94年5月
5日指示該營砲2連副連長李○強，將砲2連第5砲陣地105榴
砲移動至第3砲陣地，並指派訴外人即營部訓練官曾啟榮與
營部連副連長張○雋前往指導。嗣於當日14時許，李○強召
集該連士兵等人前往該陣地，李○強並與張○雋在場監視，
由砲堡中將火砲推出陣地，並將火砲牽引環向右旋轉90度，
同時由砲輪推手等人員推向架設木板車道，有國防部陸軍司
令部97年2月19日國陸督法字第0970000171號函附陸軍步兵
195旅重大違紀犯法及傷亡事件調查處理經過報告表影本在
卷可按（見原審卷第100頁）。從而李○強與張○雋既係奉
營長陳慶同之指示，召集砲二連士兵等人將砲2連第5砲陣地
105榴砲移動至第3砲陣地，顯然均為基於軍事勤務上之目的
，而行使統治權作用之公權力行為，並非私經濟作用，故渠
等應為依法令從事於公務之公務員，並於94年5月5日執行職
務行使公權力而移動系爭榴砲。
⒊次按依國防部頒訂砲兵單砲教練第3章單砲教練第3節人力拖
曳規定所示，進行火炮運動時，應由砲長負責下達口令與監
督，而砲長應由軍士官擔任；且砲手及瞄準手將零件箱抬放
大架上後，應跑至護板前方，聞砲長下達「走」之口令，與
其他砲手齊力將火炮向後推動，有該標準作業流程影本節本
在卷可稽（見原審卷第53至60頁）。惟訴外人李○強代理主
官執行任務，未依準則教範先行完成行動準據及任務編組，
並下達安全規定，亦即並未貫徹上級關於「下達命令同時先
下達安全規定」之指示，復因該木板車道呈45度斜坡，且速
度過快，至牽引環處抬砲手即被上訴人反應不及跌倒，遭鋤
廚板壓及左小腿，造成開放性骨折等傷害，有上開國防部陸
軍司令部調查處理經過報告表影本在卷可按（見原審卷第
100頁）。經查：
⑴依該營輔導長少校胡○偉報告書記載：「……因副連長未先
行下達安全規定，而弟兄因天候（有下雨可能）導致弟兄未
注意擔任抬砲尾環的1兵賴○彰是否準備好，忽然下方的弟
兄用力向上而發生此次左腳受傷事件。」並依李○強報告書
記載：「……主要檢討原因為幹部當時雖然在場，但是並無
下達安全規定，及一個口令一個動作口令誘導的方式指揮，
僅以口頭上提醒推砲輪時速度要放慢，小心不要被砲輪壓到
腳，同時要注意到手，千萬不要被上護板夾傷等等……因為
個人的疏忽大意，推砲之前未下達安全規定，以及口令誘導
方式指揮，導致推砲速度過快，發生鋤廚板夾傷事件……」
，有該等報告書影本可稽（見原審卷第114、117頁）。
⑵且證人李○宏亦於原審到庭結證稱：「當時大家一起在推砲
，有二名軍官李○強、張○雋在場，沒有士官在喊口令，我
們士兵自己喊就自己推，我們一起推，原告（即被上訴人）
當時負責在炮架的尾端圓形處，以肩膀抬住該牽引環，我們
是正向往前推，原告力量支撐不住跌倒，被尾架壓傷……（
當時副連長李○強、張○雋人在何處？）他們兩位不在火炮
旁邊，是在炮陣地……我先喊『起架』，之後才大家一起喊
『一、二、三、推』。（在場拉炮的士兵是你最資深嗎？）
是的。（你當時下達拉炮向後指令後，有無跑到右砲輪的後
方與牽引環六步距離處，監督各砲手就位準備妥當後，再下
達『走』的口令？）沒有。因為我們沒有受過訓，也不知道
準則怎麼寫……當天因為推砲經過坡度較陡，所有在連上十
幾名弟兄都一起出來推砲，但沒有士官監督下達口令……軍
官就在旁邊沒有講什麼。如果我們推炮有違反準則，軍官應
該出言糾正，但是他們當場沒有糾正」等語，有言詞辯論筆
錄在卷可稽（見原審卷第81至83頁）。核與被上訴人指述情
節相符，是據此足證上開國防部陸軍司令部調查報告所載，
應屬實在。上訴人雖辯稱李○宏之證言規避自身責任云云，
惟李○宏逾越其權限而擅自指揮移動榴砲，其行為仍屬不法
（詳如後述），不因其證稱在場軍官未為指揮而有不同，足
見李○宏之證言應屬可信。因此上訴人復辯稱：上開國防部
調查處理經過報告表及報告書所載內容與事實並不完全相符
，或為達行政懲處暨使被上訴人得以接受撫恤給付云云，亦
均不可採。
⑶至於證人李○強雖亦於原審到庭結證稱：當天執行戰備任務
伊是帶隊官，帶弟兄去推砲，邊走邊下達安全規定直到砲場
，下令大家一起開始推砲，推砲時要注意安全，推砲時，弟
兄氣氛是滿興奮，趕快把事情做完可以休息，那時大家一股
腦拉砲，移動火砲時，要先把火砲移到適合推砲的地方，因
為被上訴人身高較高體型較大，所以自己一個人跑到牽引環
抬炮，伊先下達命令是先把火砲從砲堡推到外面，當火砲推
到外面後，大家有停一下，伊有要弟兄不要急，但是弟兄自
己把砲推到推砲的適當地點，伊尚未下拉砲指令，大家就直
接拉砲，被上訴人就滑倒被砲栓壓到腳受傷，伊並未指定李
○宏下達推砲指令等語，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審
卷第86至88頁）。惟李○強雖證稱係邊走邊下達安全規定云
云，核與李○強本人於事發當時製作之報告書內容矛盾，亦
與證人李○宏之證言不符，是其該部分證言，並不足信。
⑷本件事發當時，在場軍官即訴外人李○強、張○雋雖於其職
務範圍內，受命指揮監督移動系爭榴砲任務，但並未下達安
全規定，於士兵自行將火砲拉出陣地之過程，亦未立即糾正
，更未親自逐一下達拉炮口令，反係任由資深士兵即訴外人
李○宏下達拉炮口令；而李○宏疏未注意全體士兵各自動作
，逕自下達拉炮指令，均未依砲兵單砲教練第3章單砲教練
第3節人力拖曳所規定之標準作業流程，進行火炮移動任務
。李○強、張○雋顯然違反準則教範及上級指示，而怠於執
行其職務，即屬不法。至於李○宏受李○強之命令，而履行
職務上之義務即移動系爭榴砲時，擅自指揮系爭榴砲搬運，
與其職務間在外觀上、時間上與處所上有相關連，且該指揮
搬運行為之目的與職務之作用間，內部上存有密切之關連，
因此仍為執行職務，行使公權力之行為，並非其個人之行為
。又李○宏雖無指揮權、亦未奉命受委託行使指揮官職權，
然卻擅自指揮系爭榴砲搬運，其執行職務顯然逾越其權限，
亦屬不法。是上訴人辯稱李○強、張○雋並無不法行為、李
○宏並無執行職務行使公權力之行為云云，並不足採。
⒋則訴外人李○宏、李○強、張○雋於執行職務行使公權力時
，未依砲兵單砲教練第3章單砲教練第3節人力拖曳所規定之
標準作業流程，進行火炮移動任務，致被上訴人於奉命移動
火砲時，因左腳被火砲夾傷而受有左側脛、腓骨開放性骨折
併軟組織受損之傷害，有國防醫學院三○總醫院診斷證明書
影本附卷可稽（見原法院卷第10頁）。而依客觀觀察，若上
訴人所屬上開公務員依準則教範及上級指示而下達安全規定
，通常即不生此種損害，若未下達安全規定，通常即足生此
種損害，故據此足證上訴人所屬上開公務員之不法行為，與
被上訴人所受損害間，具有相當因果關係。則依上說明，即
應推定李○宏、李○強、張○雋就系爭事故之發生具有過失
；且上訴人並未舉證證明李○宏、李○強、張○雋違背職務
義務之行為有何不可歸責之事由，故被上訴人主張上訴人應
負國家賠償責任，即屬有據。上訴人雖辯稱：是否下達安全
規定與被上訴人受傷間並無相當因果關係云云，即不足採。
㈤被上訴人得請求損害賠償之金額為若干？
⒈按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民
法第193條第1項定有明文。經查：
⑴被上訴人因上訴人所屬公務員之過失侵權行為，因此受有左
側脛、腓骨開放性骨折併軟組織受損之傷害，現仍遺存障礙
情形為：左側下肢脛骨下段前仍舊存留伸趾（大小腳趾）缺
失、疤痕孿縮、足部下垂、無法主動背屈足踝與足趾、活動
受限，跛行，經多次住院手術修補後，仍存有左側下肢足踝
關節機能障礙，符合勞工保險殘廢給付標準表下肢機能障害
第143項之規定，左下肢足踝機能之喪失勞動能力程度約為
第10等級，有國防醫學院三○總醫院診斷證明書、國防醫學
院三○總醫院96年11月23日函、身心障礙手冊影本在卷可按
（見原法院卷第10、70頁、本院卷第110頁）。
⑵又被上訴人主張其原任職於訴外人新○流事業股份有限公司
，且依被上訴人之「92年度綜合所得稅各類所得資料清單」
所示，被上訴人於該公司平均月薪為2萬1,896元（262,752
÷12=21,896），有該資料清單影本可證（見本院卷第47頁
）。是據此足證被上訴人依其能力在通常情形下，可能取得
之收入確實高於行政院勞工委員會所公告之勞工基本工資，
則以被上訴人於該公司任職時之平均月薪2萬1,896元作為計
算減少勞動能力所受損害金額之基準，應屬適當公允。上訴
人雖辯稱被上訴人自陳並無固定工作云云，惟被上訴人於92
年2月3日入伍時身體狀況極佳，體位為甲等，有新進人員基
本資料影本可按（見原審卷第103頁），嗣因本件事故受傷
成殘而提前退伍後，始無固定工作，是據此足證被上訴人確
實因本件事故而減少勞動能力。至於被上訴人於入伍時，雖
填寫基本資料自陳任職於清潔公司一年半等語，是否即為任
至於新○流事業股份有限公司，雖屬不明，惟被上訴人既然
確實自該公司受領薪資給付，即足以證明其勞動能力，有如
前述，故據此尚不足以為有利於上訴人之判斷。是上訴人所
辯，並不足採。
⑶按勞動基準法業於97年5月14日修正第54條第1項第1款規定
：「勞工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休：一、年
滿六十五歲者。」而被上訴人生於73年4月6日，於94年7月
23日退伍，有戶籍謄本、國軍常備兵軍職基本資料暨專長授
予證明影本可稽（見原審卷第13、19頁）。則自94年5月5日
系爭事故發生時起，計算至98年3月31日本件言詞辯論終結
時止共3年11月，自98年4月1日起至138年4月5日被上訴人年
滿65歲強制退休時止，尚有41年，則分別算被上訴人已減少
勞動能力之損害為47萬4,832元（21,896×﹝12×3＋11﹞×
46.14%＝474,832）；而將來減少勞動能力之損害，於扣除
期前利息後則為274萬5,050元（21,896×12×46.14%×﹝霍
夫曼係數﹞22.64261512＝2,745,050，元以下四捨五入），
合計為321萬9,882元。惟被上訴人附帶上訴僅請求增加給付
114萬9,707元（817,299＋632,408－300,000＝1,149,707）
，故加計原判決命上訴人給付金額203萬4,733元後，被上訴
人請求上訴人給付318萬4,440元（2,034,733＋1,149,707＝
3,184,440），應屬有據。
⒉另不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非
財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者
，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項前段定
有明文。經查被上訴人係於00年0月0日生，為高職畢業，具
有資訊類科之專業技能，有畢業證書影本可證（見本院卷第
91頁），名下並無任何財產，有95年度綜合所得稅各類所得
資料清單明細表、稅務電子閘門財產所得調件明細表可證（
見原法院訴訟救助卷）；因本件事故成殘而受有左側脛、腓
骨開放性骨折併軟組織受損之傷害，精神上自受有相當痛苦
。故被上訴人請求上訴人賠償非財產上損害，即屬有據。爰
審酌被上訴人之身分、地位、經濟狀況、受傷情形，以及上
訴人所屬公務員於行使公權力時肇事等一切情狀，認被上訴
人請求上訴人賠償非財產上損害70萬元，核屬適當。被上訴
人請求增加給付，應屬無據。上訴人辯稱軍人於外島地區服
役本即有諸多意外風險存在，被上訴人應有犧牲奉獻之心理
準備，其精神痛苦程度與一般情形不同云云，並不可採。
㈥被上訴人是否與有過失？
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而
被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失
，民法第217條第1項、第2項定有明文。所謂與有過失，係
指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生
或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。但
就被害人之消極不作為而言，則以民法第217條第2項規定者
為限，始有上開規定之適用。
⒉經查關於陸軍進行火炮移動任務時，應依國防部頒訂砲兵單
砲教練第3章單砲教練第3節人力拖曳所規定之標準作業流程
實施，且該大架守之位置應有二位人員擔任，應為上訴人所
屬公務員即訴外人副連長李○強中尉、張○雋中尉所知悉。
從而被上訴人即無必要預促上訴人注意依照準則操作並增加
一名士兵協助，因此不能認為被上訴人與有過失。又被上訴
人為士兵，不能期待其就拉砲準則較諸在場軍官清楚，且在
場軍官李○強、張○雋並未逐一下達拉砲口令，反係任由士
兵自行執行，顯然默示士兵自行完成任務。則被上訴人因執
行拉砲任務，自行站定在火炮牽引環位置，聽從士兵李○宏
口令及同袍共同出聲發力執行拉砲，不能認為係盲從命令而
有過失。此外被上訴人係與同袍等欲將火砲推上呈45度斜坡
之木板車道，因速度過快致使被上訴人反應不及跌倒，雖斯
時被上訴人入伍已逾一年，就擔任砲兵於拉砲時應有之行為
動作及注意程度，應有相當程度之認知，惟徵之本件事故事
發突然，難期被上訴人臨時應變，立時反應閃避以避免損害
之發生。故上訴人辯稱被上訴人與有過失云云，並不足採。
㈦被上訴人依軍人撫卹條例受領撫卹之利益，是否應於本件國
家賠償中扣除？
⒈按軍人撫卹條例所為之給付，乃軍人對國家之特殊貢獻而由
國家給予之特別恩惠，為一身專屬權，不得讓與或繼承，甚
且在一定情形下，如喪失中華民國國籍或被褫奪公權，即喪
失請領之權利，此觀該條例第29條、第31條及第32條規定自
明。足徵依軍人撫卹條例所發給之撫卹金，與依國家賠償法
所為之損害賠償，二者性質顯然不同。則被上訴人所領取之
撫卹金，乃國家基於其因公受傷而給予之恩惠，與國家賠償
其權利受損之性質不同，上訴人自不得主張以撫卹金扣抵上
開賠償金額（最高法院97年度台上字第449號、95年度台上
字第2540號判決意旨參照）。
⒉經查本件被上訴人固然依軍人撫卹條例受領撫卹之利益，撫
恤期間為五年，一年之撫恤給付為2萬4,713元，總計撫恤金
額為13萬3,565元，有國防部後備司令部發卹通知單影本在
卷可證（見本院卷第61頁）。惟依上說明，國家對於軍人所
為之撫恤，具有國家對因公受傷或死亡之軍人或其家屬，對
之予以補償或恩給之性質，顯然不同於依國家賠償法所為之
損害賠償，自不得因此減免上訴人之賠償責任。是上訴人此
部分所辯，並不足採。
㈧從而被上訴人得請求上訴人賠償之金額，為94年5月5日起至
138年4月5日止減少勞動能力損害共318萬4,440元，及非財
產上損害70萬元，共388萬4,440元（3,184,440＋700,000＝
3,184,440）。而原判決僅命上訴人給付273萬4,733元本息
，被上訴人復提起附帶上訴，請求增加給付至退休時止減少
勞動能力損害與非財產上損害共81萬7,299元本息，於51萬
7,299元範圍內為正當（817,299－300,000＝517,299）。被
上訴人復擴張聲明請求上訴人給付自61歲起至65歲強制退休
時止減少勞動能力損害63萬2,408元本息，固有理由；惟被
上訴人係於98年3月31日言詞辯論時，始為上開擴張聲明，
則依民法第229條第2項前段規定，上訴人應自翌日即98年4
月1日起始負遲延責任。故被上訴人請求上訴人自95年10月
23日起按法定利率給付遲延利息云云，於98年4月1日起算部
分，始為有據。超過部分，尚非正當，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段及民法第
193條、第195條規定，請求上訴人給付388萬4,440元本息，
為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准
許。原審判命給付，原無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決
不當，聲明廢棄，不應准許，應駁回其上訴。惟上開應准許
部分，原審僅判命上訴人給付273萬4,733元本息，尚有未足
。被上訴人就原審敗訴部分提起附帶上訴請求增加給付，於
51萬7,299元範圍內為正當，自應命上訴人增加給付，爰由
本院予以廢棄改判如主文第二項所示；逾此金額為無理由，
應駁回附帶上訴。又被上訴人擴張附帶上訴聲明請求給付63
萬2,408元及自98年4月1日起至清償日止加計法定遲延利息
，亦屬正當，併應准許，爰判決如主文第三項所示。兩造就
被上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假
執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許
之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決
結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由。被上訴人附帶上訴為
一部有理由，一部無理由，擴張之訴為一部有理由，一部無
理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第
390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理
由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律
師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第
1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
資料來源：
臺灣高等法院民事裁判書彙編（98年版）第 259-274 頁