裁判字號：
福建高等法院金門分院 97年度重上字第2號 民事判決
裁判日期：
民國 98 年 04 月 30 日
案由摘要：
請求損害賠償
福建高等法院金門分院民事判決 97年度重上字第2號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 潘正芬 律師
王朝陽 律師
被上訴 人 金門縣 政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李志澄 律師
複代理 人 林國明 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年2月
19日福建金門地方法院96年度重國字第2號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於民國98年4月16日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條
第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基
礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其
共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連
，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程
度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以
利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理
，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字
第2 號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁
判意旨參照）。
二、上訴人主張：
（一）其於民國81年10月28日，借用訴外人安欣育樂有限公司（
下稱安欣公司）、金門縣籍人士陳國堯名義，向被上訴人
承租金門縣金沙鎮○○○○段336、662、823 地號（下稱
336、662、823地號）共3 筆土地，供興建「太武渡假村」
，然因被上訴人怠於核發「太武渡假村」之建築執照，致
其受有損害，爰依國家賠償法第2條第2項後段規定訴請被
上訴人賠償損害，嗣於本院追加主張依民法第227條第2項
不完全給付規定為相同之請求，因基礎原因事實同一，無
須經被上訴人同意，所為追加應予准許。
（二）被上訴人明知336、662、823地號3筆土地，係81年內政部
公函禁止興建旅館之範圍，竟將土地出租上訴人興建渡假
村，茲因該租賃契約無效，乃依民法第113 條規定訴請被
上訴人賠償損害，復於本院追加主張依民法第247條第1項
規定為相同之請求，因基礎原因事實同一，無須經被上訴
人同意，所為追加亦應予准許。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：
（一）其於81年10月28日，借用訴外人安欣公司、陳國堯名義，
檢附申請書、建築法規定圖說、完整施工藍圖、結構計算
書、消防設備、施工說明圖及規劃報告書等資料，向被上
訴人承租336、662、823地號3筆土地供興建「太武渡假村
」，然因被上訴人怠於核發「太武渡假村」之建築執照，
甚至認該渡假村係違章建築要求拆除、禁止營運，致其受
有總資產新台幣（下同）73,889,830元之損害，並曾向被
上訴人請求國家賠償遭拒，上訴人得依國家賠償法第2 條
第2項後段規定及民法第227條第2 項不完全給付規定，請
求被上訴人賠償其中3千3百萬元。
（二）被上訴人就823 地號土地，由他人以時效取得所有權，將
所有權移轉予他人，上訴人至94年6 月17日申請土地登記
謄本時才知悉，使上訴人所有之「太武渡假村」建物，無
法取得建築執照，而被上訴人在他人主張時效取得823 地
號土地時，未提出異議，係公務員於執行職務行使公權力
時，因故意或過失不法侵害人民權利，依國家賠償法第 2
條第2項前段規定，被上訴人亦應負損害賠償責任。
（三）被上訴人明知336、662、823地號3筆土地，係內政部81年
公函禁止興建旅館之範圍，竟將土地出租上訴人興建渡假
村，茲因該租賃契約無效，依民法第113條、第247條第 1
項規定，被上訴人應賠償損害。
（四）上訴人無論依國家賠償法第2條第2項後段、前段，民法第
113條、第227條第2項、第247條第1 項規定，均得請求被
上訴人賠償損害，為客觀訴之合併之選擇合併，請擇一為
有利判決，爰提起本件訴訟。
（五）聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人3千3百萬元及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算
之利息。
二、被上訴人答辯則以：
（一）上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定請求被上訴人賠
償，並無理由：
336、662、823地號3筆土地並非由上訴人所承租，而係由
陳國堯所承租，上訴人既非承租人，已不得執此租約主張
，且被上訴人與承租人訂立土地租約，僅屬私法上之契約
，非屬行使公權力之行為，嗣如上訴人有申請建築執照行
為，依約定應由承租人依法申辦，倘不符合建管法令之規
定，依法當不准所請，無所謂怠於執行職務之問題。又上
訴人未曾就所興建之建物提出正式建築執照之申請，上訴
人所提出之申請書，實係由安欣公司提出，係向被上訴人
申請承租土地，而非申請建照，且安欣公司並未與被上訴
人簽訂租約，而係由陳國堯於81年12月18日承租，租期自
82年6月23日起至85年6月22日止。再此部分之請求，已罹
於時效。
（二）上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定請求被上訴人賠
償，並無理由：
承租人本無權干涉土地所有人權利之更迭或移轉，上訴人
後來所承租之公地，縱有部分移轉予他人，依「買賣不破
租賃」之原則，並不影響上訴人之承租使用，且出租人亦
非必為土地所有人，如真有影響，至多僅屬是否違背租賃
契約之問題，此仍屬私法上租約之爭議，與國家賠償法無
涉。又此部分之請求，已罹於時效。
（三）上訴人依民法第227條第2項規定請求被上訴人賠償，並無
理由：
被上訴人與陳國堯訂立土地租約，僅單純屬土地承租事宜
，並已依約將土地交付陳國堯使用，並無違約而有不完全
給付之情事。且是否核發建築執照，係公權力事項，被上
訴人不可能於土地租約中約定同意核發建築執照。
（四）上訴人依民法第247條第1項規定請求被上訴人賠償，並無
理由：
被上訴人業已將土地交付陳國堯使用多年，並無不能給付
之情事，自非屬無效行為，而能否申請建築執照之風險，
應歸由承租人自行負責，與土地租約並無相關，且與被上
訴人是否知悉上訴人承租土地用途無關。另依民法第 247
條第3 項規定，該損害賠償請求權之時效為二年，上訴人
亦早已罹於時效。
（五）上訴人依民法第113 條規定請求被上訴人賠償，並無理由
：
租賃契約之承租人既為陳國堯，上訴人自不得主張該租約
無效。且被上訴人與陳國堯訂立土地租約，並無違反民法
第71條或72條強制禁止或公序良俗之規定，自非屬無效行
為。
（六）上訴人無法證明損害額：
「太武渡假村」經營之盈虧與否，與有無合法建築執照、
使用執照，並無因果關係，且上訴人未舉證證明所謂損害
之金額。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲
明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人3千3
百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百
分之5 計算之利息。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第75頁）
（一）依81年10月28日申請書（見原審卷第194 頁）所載，安欣
公司有向被上訴人申請承租823、662、336地號3筆土地，
開發為休閒渡假村，被上訴人收文號為第16048 號。嗣於
81年12月7 日與陳國堯議價後，由陳國堯與被上訴人就該
3 筆土地簽訂租賃契約，租期自82年6月23日起至85年6月
22日止。
（二）90年11月間由上訴人與被上訴人就該3 筆土地簽訂租賃契
約，租期自90年11月16日起至95年6月30日止。96年7月16
日兩造僅就336 地號土地續約，租期自96年7月1日起至98
年12月31日止。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3
款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第76、192
、193頁）
（一）上訴人可否依國家賠償法第2條第2項後段或民法第227 條
第2項規定請求損害賠償？
（二）上訴人可否依國家賠償法第2條第2項前段規定請求損害賠
償？
（三）上訴人可否依民法第247條第1 項、第113條規定請求損害
賠償？
（四）若可請求損害賠償，損害額如何計算？
六、上訴人可否依國家賠償法第2條第2項後段或民法第227條第2
項規定請求損害賠償？
（一）上訴人可否依國家賠償法第2條第2項後段規定請求損害賠
償？
１、按國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，
係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言
。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上
請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭
受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任（
司法院大法官會議釋字第469 號解釋、最高法院72年台上
字第704 號判例意旨參照）。又賠償請求權，自請求權人
知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起
，逾五年者亦同，國家賠償法第8條第1項定有明文。而國
家賠償法第8條第1項所稱知有損害，須知有損害事實及國
家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第3條之1亦
定有明文。所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所
受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意
或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施
因設置或管理有欠缺所致而言（最高法院94年台上字第
1350號判決意旨參照）。
２、安欣公司曾於81年10月28日向被上訴人申請承租823、662
、336地號3筆土地，開發為休閒渡假村，被上訴人收文號
為第16048號。嗣於81年12月7日與陳國堯議價後，由陳國
堯與被上訴人就該3筆土地簽訂租賃契約，租期自82年6月
23日起至85年6月22日止；上訴人嗣於96年6月13日以被上
訴人遲未核發建築執照，致受有損害為由，向被上訴人請
求國家賠償，經被上訴人於96年7 月11日拒絕賠償，上訴
人乃於96年7 月23日起訴之事實，為兩造所不爭執，並有
81年10月28日申請書、福建金門地方法院81年度公字第55
號公證書、金門縣政府縣有土地租賃契約、81年12月7 日
議價會議紀錄、被上訴人96年度賠議字第1 號拒絕賠償理
由書（見原審卷第194、47至54、5至6 頁）附卷可稽。另
上訴人早於85年6 月10日即向監察院陳情，主張81年10月
28日申請承租時即已一併檢附相關資料申請核發建築執照
，然被上訴人卻遲不核發，更通知要斷水斷電，甚至視為
違章建築要予以拆除，被上訴人承辦人員黃耿明、張清忠
未依法辦理，造成人民權益受損，請求監察院主持公道。
而被上訴人於收受上訴人陳情函，及監察院、內政部營建
署、福建省政府、金門縣議會函文要求處理後，於85年 8
月7日回函等情，有上訴人85年6月10日陳情書、被上訴人
85年8月7日（85）府建字第14905 號函在卷足憑（見原審
卷第90至94、84至85頁）。則上訴人既早於85年6 月10日
即知因被上訴人遲未核發建築執照而受有損害，揆諸上開
說明，自屬知悉所受損害係因公務員怠於執行職務所致，
並知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，時效至遲自
85年6月10日已開始起算，詎上訴人遲至96年6月13日始向
被上訴人請求國家賠償，經被上訴人拒絕賠償，並提出時
效抗辯，拒絕給付，無論係以上訴人知有損害時起之二年
，或係自損害發生時起之五年計算，均已罹於消滅時效。
上訴人此部分請求，尚未有合。
（二）上訴人可否依民法第227條第2項規定請求損害賠償？
１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完
全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民
法第227條定有明文。
２、上訴人既主張係因被上訴人遲未核發建築執照而受有損害
，兩造自無任何私法契約關係，被上訴人亦無契約之給付
義務，且被上訴人核發建築執照與否，係公權力事項，並
無民法不完全給付規定之適用。上訴人雖再主張被上訴人
既將336、662、823 地號土地出租予上訴人以供興建渡假
村，卻未一併核發建照，應構成不完成給付乙節。惟該租
約第2 條約定：「本租約出租之土地乙方（即承租人）應
親自管理經營，如需建築房舍，應依規定申請建照」（見
原審卷第49頁）。明確約定承租人如需建築房舍，應依規
定申請建照，該租約亦未約定倘承租人申請建築執照一定
准許，則被上訴人在該租約之給付義務，自不包括核發建
築執照在內。況該租約之承租人為陳國堯，並非上訴人，
已如上述，上訴人亦無從以契約債權人地位行使不完全給
付請求權。上訴人此部分主張，亦無可採。
七、上訴人可否依國家賠償法第2條第2項前段規定請求損害賠償
？
（一）按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向
賠償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提
出請求之日起逾30日不開始協定，或自開始協定之日起逾
60日協定不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行上
開法定前置程式，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第
10條第1 項、第11條前段規定自明（最高法院97年台上字
第353號判決意旨參照）。
（二）上訴人此部分係主張被上訴人在他人主張時效取得823 地
號土地時，未提出異議，致他人時效取得該土地所有權，
上訴人因此無法取得建築執照，被上訴人依國家賠償法第
2條第2項前段規定應負損害賠償責任。惟上訴人96年6 月
13日僅以被上訴人遲未核發建築執照，致受有損害為由，
向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於96年7 月11日拒
絕賠償，已如上述，就此部分未曾向被上訴人請求國家賠
償，揆諸上開說明，上訴人既未踐行法定前置程序，此部
分之訴，即難認為合法。
（三）又土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向
該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證
明文件，土地法第59條第1 項定有明文。所謂「土地權利
關係人」，乃指因土地發生爭執之權利人及利害關係人而
言，不以對該土地具有所有權或設定之他項權利人為限（
行政法院75年判字第1282號判決意旨參照）。則上訴人在
他人主張時效取得823 地號土地時，亦得以利害關係人身
分自行提出異議，與被上訴人有無提出異議無涉。況上訴
人亦未舉證被上訴人執行職務行使公權力時，有何因故意
或過失不法侵害人民權利，此部分之請求，尚不足採。
八、上訴人可否依民法第247條第1 項、第113條規定請求損害賠
償？
（一）按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又契約因以不
能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可
得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方
當事人，負賠償責任；民法第113條、第247條第1 項分別
定有明文。而民法債編修正前對民法第247 條請求權之消
滅時效未設特別規定，因而適用15年之消滅時效，然88年
4 月23日生效之民法債編第247條第3項規定同條第1 項損
害賠償請求權，因2 年間不行使而消滅。再民法債編修正
施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所
定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法
債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為
長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定，
民法債編施行法第3條第2項亦有明文。
（二）上訴人此部分係主張被上訴人明知336、662、823地號3筆
土地，係內政部81年公函禁止興建旅館之範圍，竟於81年
間將土地出租上訴人興建渡假村，該租賃契約自屬無效。
惟民法第247條第3項2年消滅時效之規定，既已自88年4月
23日起生效施行，依民法債編施行法第3條第2項但書規定
，雖其殘餘期間較2年為長，仍自施行日起，適用2年之消
滅時效，從而上訴人於97年11月19日始追加起訴民法第
247條第1項規定（見本院第57頁），顯逾2 年之時效，並
經被上訴人提出時效抗辯，拒絕給付。上訴人此部分請求
，已有未合。
（三）安欣公司係於81年10月28日向被上訴人申請承租823、662
、336地號3筆土地，嗣於81年12月7 日與陳國堯議價後，
由陳國堯與被上訴人就該3筆土地簽訂租賃契約，租約第2
條約定：「本租約出租之土地乙方（即承租人）應親自管
理經營，如需建築房舍，應依規定申請建照」（見原審卷
第49頁）。明確約定如承租人如需建築房舍，應依規定申
請建照，已如上述。另90年11月間由上訴人與被上訴人就
該3筆土地簽訂租賃契約，租期自90年11月16日起至95年6
月30日止。96年7月16日兩造僅就336地號土地續約，租期
自96年7月1日起至98年12月31日止，為兩造所不爭執，且
有金門縣政府縣有基地租賃契約書在卷足憑（見原審卷第
148至155頁），並均約定原有房屋如屬違章建築，不得因
取得土地對抗政府取締；原有建物者，限於原狀使用，不
得新建、增建、改建，並於交還租賃物，無條件恢復原狀
，自行遷離，不得要求任何賠償（見原審卷第149、153頁
）。上開3 份租賃契約之標的物均係土地，與其上房屋無
關，被上訴人亦未承諾可合法興建旅館，核發建築執照，
被上訴人復依約交付土地供承租人使用，業已履行給付義
務，則無論就何份租賃契約而言，均非無效之租賃契約，
況81年12月7 日之租賃契約當事人為陳國堯，亦非上訴人
。準此，租賃契約既非無效，上訴人依民法第247條第1項
、第113條規定請求損害賠償，委無可採。
九、綜上所述，上訴人於原審依國家賠償法第2條第2項後段、前
段、民法第113條第1項規定，於本院追加民法第227條第2項
、民法第247條第1項規定，請求被上訴人給付3千3百萬元及
自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計
算之利息，均有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決
，其部分理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍應認
上訴無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為
無理由，應與追加之訴併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之
證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列
；又上訴人既不得依國家賠償法第2條第2項後段、民法第
227條第2項、國家賠償法第2條第2項前段，民法第247條第1
項、第113條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，則就損害
額如何計算之爭點，及上訴人就此部分聲請訊問證人郭俊聲
、李明智、施昆文證明其損害額，自無庸予以調查及審酌，
附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟
法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
民事庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或
具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師
資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 1 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
資料來源：
司法院
福建高等法院金門分院民刑事裁判書彙編（98年至99年版）第 31-42 頁