裁判字號：
臺中高等行政法院 101年度訴字第19號 行政裁定
裁判日期：
民國 101 年 05 月 09 日
案由摘要：
電子遊戲場業管理條例事件
臺中高等行政法院裁定 101年度訴字第19號
原 告 柳火旺
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 劉政鴻
訴訟代理人 饒斯棋 律師
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中
華民國101年1月4日經訴字第10106125100號訴願決定，提起行政
訴訟，本院裁定如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回
之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又按人民以
處分違法請求救濟者，須其處分之效果仍持續中，若原處分
已撤銷而不復存在，則訴願之標的即已消失，自無許其提起
訴願之餘地，最高行政法院62年判字第467號著有判例。觀
諸訴願法第77條第6款「訴願事件有左列各款情形之一者，
應為不受理之決定：．．．六、行政處分已不存在者。」規
定亦明。再按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件
，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依
訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處
分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條
第2項亦有明文。故當事人不論係提起撤銷訴訟或課予義務
訴訟，均須以原行政處分尚存在為前提，若原處分已經撤銷
而不存在，自無再就該處分提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之
餘地。則原處分已經撤銷，當事人仍對該行政處分提起撤銷
訴訟或課予義務訴訟，即屬起訴要件不備，應依上開行政訴
訟法第107條第1項第10款規定，予以駁回。
二、本件原告起訴意旨略以：
㈠原告分別於100年10月12日、同年11月17日依法向被告申請
亞富電子遊戲場業之商業設立登記，經被告於同年10月14日
以府商工字第1001003102號函及同年11月21日以府商工字第
1001003522號函均退還原申請書、房屋稅單、房屋使用同意
書等相關書件，並檢附被告96年6月13日府商工字第0960087
716號「暫停受理本縣電子遊戲場業新設立登記」公告為由
，否准原告電子遊戲場業商業設立登記之申請。原告不服，
均提起訴願，被告分別於100年11月11日以府商工字第10002
30279號及100年12月15日以府商工字第1000254150號函於訴
願決定前，自行撤銷上揭二件原處分，致經濟部以原行政處
分既經原處分機關撤銷而不復存在，訴願標的顯已消失為由
，而為訴願不受理決定，此有經濟部100年11月29日經訴字
第10006128130號、101年1月4日經訴字第10106125100號訴
願決定為證。
㈡然被告未能依據電子遊戲場業管理條例第10條第1項及商業
登記法之規定，依法實體審理作成准駁，卻歷次以上揭縣政
府公告為相同理由，一再否准原告商業登記之申請，復於原
告提起訴願後，主動撤銷其違法處分，嗣又為相同理由之違
法處分，則被告既已自我審查前處分為違法而自行撤銷，即
不得再為與已撤銷之原處分內容相同之處分，此有司法院釋
字第368號解釋意旨參照。又依監察院98年11月6日院台財字
第0982200758號函略以，苗栗縣政府屢以非屬法律、法規命
令或地方自治條例之暫停受理電子遊戲場業新設立登記公告
，未能依電子遊戲場業管理條例進行實際審查，逕自駁回原
告依電子遊戲場業新設立登記之申請，顯與依法行政原則有
違等語，亦指明被告行為之違法。況且電子遊戲場業管理條
例亦未授權縣市政府得以公告「暫停受理電子遊戲場業新設
立登記」。另依中央法規標準法第5條第2款及地方制度法第
28條第2款分別規定「關於人民之權利、義務者，應以法律
為之。」、「創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義
務者，應以自治條例定之。」被告上揭公告並無法律授權依
據，亦非以自治條例為之，顯已違法，被告據此所為否准行
為不僅違法，亦實質侵害原告之工作權，違背憲法第15條、
第23條規定及司法院釋字第514號解釋。
㈢被告屢以上揭違法公告為由，未依電子遊戲場業管理條例及
商業登記法等規定為實質審查，逕予駁回原告商業登記之申
請，復於訴願後一再自行撤銷違法處分後又為相同違法處分
，顯有行政訴訟法第4條第2項規定「逾越權限或濫用權力之
行政處分，以違法論。」之濫用裁量，亦違反行政程序法第
4條、第8條、第10條之規定。另按行政訴訟法第5條第2項課
予義務訴訟係指行政機關違法駁回人民之申請案件，以往人
民只得請求撤銷駁回之處分，倘若行政機關在其駁回處分被
撤銷，或未經訴願決定前自行撤銷原處分後原告重新申請，
仍然堅持己見，而繼續違法駁回人民之申請，則人民只能反
覆爭訟請求撤銷，而無法有效實現其公法上權利，因此，新
法仿效德國課予義務訴訟之立法例，規定對於駁回處分在踐
行訴願程序後，得提起本件請求行政機關應為行政處分或應
為特定內容之行政處分，以資救濟等情，並聲明求為判決⑴
撤銷經濟部101年1月4日經訴字第10106125100號訴願決定及
被告100年11月21日府商工字第1001003522號行政處分。
⑵請求判令被告應依電子遊戲場業管理條例作成准予商業登
記之處分。
三、經查，本件原告因申請亞富電子遊戲場業商業設立登記事件
，經被告100年11月21日府商工字第1001003522號函復略以
，因被告已於96年6月13日府商工字第0960087716號公告，
暫停受理本縣電子遊戲場業新設立登記，原申請書退還之實
質否准所請。原告不服，提起訴願，經被告依訴願法第58條
第2項規定自我審查結果，以100年12月15日府商工字第1000
254150號函將被告100年11月21日府商工字第1001003522號
函撤銷，即自行撤銷否准原告申請之處分等情，此有原告申
請書、被告100年11月21日府商工字第1001003522號函、100
年12月15日府商工字第1000254150號函、經濟部101年1月4
日經訴字第10106125100號訴願決定書等資料附卷可稽。是
本件原告據以不服之原處分即被告100年11月21日府商工字
第1001003522號函，業經被告以100年12月15日府商工字第
1000254150號函將之撤銷而不存在。從而，訴願機關對原告
所提起之訴願，以其不服之行政處分已不存在為由，從程序
上決定不予受理，揆諸首揭規定，自無不合。原告復對之提
起行政訴訟，揆諸前揭說明，其起訴不備要件，應予駁回。
本件訴訟既不合法，其實體上之主張及陳述，自毋庸審酌。
又本件原告於100年11月17日向被告申請亞富電子遊戲場業
商業設立登記，經被告將原申請書退還之駁回處分後，被告
再將該駁回之處分撤銷，則本件被告對於原告之申請仍回復
到未為處分之狀態，而仍繫屬於被告機關，應由被告依電子
遊戲場業管理條例及商業登記法等相關規定，予以實質之審
查，作成准駁之處分，尚不得以苗栗縣電子遊戲場業設置自
治條例未制定前拒絕人民之申請，侵害人民之權利，併此敘
明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法
第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院
向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書記官 李 孟 純
資料來源：
臺中高等行政法院裁判書彙編（101年版）第 802-806 頁