裁判字號：
高雄高等行政法院 102年度訴字第265號 行政判決
裁判日期：
民國 103 年 07 月 29 日
案由摘要：
市區道路條例事件
高雄高等行政法院判決 102年度訴字第265號
民國103年7月15日辯論終結
原 告 周翠萍
訴訟代理人 黃厚誠 律師
蔡宜均 律師
伍安泰 律師
被 告 臺南市新營區公所
代 表 人 張睿民
訴訟代理人 楊偉聖 律師
上列當事人間市區道路條例事件，原告不服臺南市政府中華民國
102年5月15日府法濟字第1020428504號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣坐落改制前臺南縣○○市○○段735地號、735-9地號土地
原為訴外人沈居山、沈水定所共有，739-5地號土地原為訴
外人沈居山所有，其中地號735-9、739-5二筆土地（下稱系
爭土地）因改制前之新營鎮公所於民國56年2月1日核定新營
擴大都市計畫案中編定為「道路用地」。嗣735地號土地所
有權人沈居山、沈水定以該735地號土地為建築基地向臺南
縣政府申請建造執照，並以735-9地號、739-5地號土地位置
所在之都市計畫內8米計畫道路指定建築線申請建造執照，
70年11月建築完成申領使用執照時，復以系爭土地為其建物
之通行道路，經改制前臺南縣政府於70年12月16日准給使用
執照。沈居山於90年10月26日將系爭土地出售予訴外人翁秀
鶯。系爭土地前經編為臺南縣○○市○○路200巷260弄，嗣
於74年5月1日經整編為臺南市○○區○○○街5巷8弄。翁秀
鶯於102年2月間，在系爭土地上構築鋼板鐵皮圍籬阻礙道路
通行，經居民提出陳情，嗣被告於102年2月26日實地會勘後
，乃以102年3月27日所工字第1020204136號函（下稱102年
3月27日函），請翁秀鶯於文到次日起3日內自行拆除完畢，
逾期依廢棄物清理法處理。嗣訴外人翁秀鶯逾期仍未自行清
除，被告復以102年4月2日所工字第1020217301號函（下稱
102年4月2日函）通知，系爭土地上阻斷市區道路通行之圍
籬應予拆除，並將於102年4月10日強制執行，翁秀鶯不服上
開2函文，提起訴願，經臺南市政府訴願決定駁回。其後，
翁秀鶯於102年5月24日在將該2筆土地出售予訴外人蔡佳秀
，蔡佳秀又於同年6月6日信託系爭土地所有權予原告。原告
仍表不服，遂提起本件確認訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告為訴願人翁秀鶯有關訴訟標的法律關係之繼受人，系
爭土地之權利移轉時點為102年6月6日，係在訴願決定作
成後，依行政訴訟法第110條第5項規定，原告自有提起行
政訴訟之訴訟實施權能。
（二）系爭土地並非既成道路，不成立公用地役關係。
1、依司法院釋字第400號解釋理由，既成道路成立公用地役
關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非
僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有
權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷
。司法實務歷來亦以上揭要件作為私人土地是否成立既成
道路具有公用地役關係認定標準，本件原告系爭土地是否
為既成道路成立公用地役關係，即應依上揭要件判斷之。
2、兩造另案即臺灣臺南地方法院102年度訴字第971號排除侵
害事件，臺南市鹽水地政事務所103年1月13日所測字第10
30005525號函檢送系爭土地地籍圖，套合於91年9月16日
及96年4月24日航照圖正射影像檔上之套合圖，以及原告
提出之行政院農業委員會林務局農林航空測量所航照圖，
系爭土地於96年遭被告強鋪柏油路面及水泥地前，東側及
北側有養魚池，復有林木區隔，與東側道路並未相連，無
法對外進出，且上有地上設置物（停車棚），無供公眾進
出使用，非屬既成道路，至為明顯。
3、系爭土地有地上設置物（停車棚），設置物下方土地為排
水溝渠，由系爭土地南側居民加蓋作為停車使用，非為道
路，無有供進出使用。被告自承「．．．北側部分構造物
是南側（即標739-5、735-9地號）土地之住戶在路的北側
還有土溝自行搭車棚停車。」「．．．房屋建好後，北側
留有土溝，96年接獲里辦公室申請將邊溝變成水泥溝，溝
渠部分有變動過。」（102年12月17日準備程序筆錄）證
人即系爭土地附近居民李金灝、凃邱金枝、許李素梅及沈
慶祥等4人亦證稱系爭土地北側有地上設置物已20年以上
，未有供通行使用，僅南側寬度至多3公尺土地有特定居
民進出。
4、系爭土地於96年前，東側及北側為養魚池及樹林，無法對
外連絡，僅南側有寬約3公尺路面供南側8戶（臺南市○○
區○○○街5巷8弄22至36號建物）及東南側巷弄內6戶（
同巷弄38至42號、46號至50號建物）特定之鄰地所有人進
出使用。系爭土地因南、北及東側均無法對外連絡，僅有
上開住戶居民進出，無有他人行至該處，依上揭實務見解
，系爭土地僅供特定之鄰地所有人進出，非屬既成道路。
又，本件上開建物係在70年11月申請使用執照，該南側建
物之特定居民（非公眾）始以系爭土地寬約3公尺路面進
出之起始日期甚為明確，與司法院解釋揭櫫之「須時日長
久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之既
成道路要件不符，故不成立公用地役關係。
5、再參「因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地
役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供
公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意
變更其位置或擴張其範圍。」「地方政府改善既成道路，
土地所有權人固有容忍之義務，但如拓寬既成道路，其拓
寬部分即不得比照而為相同之解釋。」「所謂『已成之道
路』即以『已因時效完成而有公用地役關係存在』為前提
，並以為便利公眾通行整理市鄉道路環境，於現有既成道
路為必要之改善養護舖設柏油路面而未變更該道路形態或
拓寬打通者為限。」最高法院88年度臺上字第250號民事
判決、最高行政法院74年度判字第837號、77年度判字第
1494號判決。退言之，縱認系爭土地寬約3公尺路面為既
成道路（原告否認之），然北側有地上設置物（停車棚）
，於被告96年開闢道路鋪設柏油路面前，並非路面，亦無
供進出使用，為兩造所不爭執。依上揭實務見解，被告不
得將系爭土地上之設置物除去，逕闢為道路，其行為顯屬
違法。
（三）被告逕將私人土地編為道路用地，再強鋪設柏油路面，所
有權人即喪失對土地使用收益之權能，顯與憲法保障人民
財產權之意旨有違。
1、被告102年3月27日函及102年4月2日函對系爭土地如何該
當市區道路條例定義之「道路」，並無任何理由說明；訴
願決定則以原告系爭土地之土地使用分區及現況皆為道路
，認已合於市區道路條例第2條第1款所定義之「都市計畫
區域內道路」，而有該條例之適用。然私人土地是否為既
成道路成立公用地役關係，應依司法院釋字第400號解釋
揭櫫之要件判斷之，前已述及。都市計畫土地使用分區僅
係規範土地之使用性質及限制事項，亦即土地所有權人對
編為道路用地之利用應受都市計畫法相關規定限制，並非
用以認定私人土地是否為既成道路成立公用地役關係，故
非謂私人土地一經都市計畫編為道路用地，即可認該私人
土地為既成道路具有公用地役關係。系爭土地雖為政府規
劃之計畫道路，但迄今尚未經政府徵收，其所有權仍屬原
告所有，並非既成道路，不成立公用地役關係，不適用任
何道路管理法規。且倘依被告所辯，政府僅須將私人土地
編為道路用地，再強鋪設柏油路面，所有權人即喪失對土
地使用收益之權能，顯與憲法保障人民財產權之意旨有違
，土地徵收條例徵收補償之規定亦成具文。準此，系爭土
地要不因有巷弄門牌編定，即可認定供公眾通行而已具有
公用地役關係，被告認定系爭土地為具有公用地役關係之
既成道路，抑或適用市區道路條例之「都市計畫區域內所
有道路」，均屬無據。
2、況市區道路條例對何謂道路並無定義，是否土地所有權屬
於政府者始為市區道路？抑或私設道路亦為市區道路？相
關判斷標準付之闕如，何能以之作為原告對系爭土地是否
能夠行使所有權能之判準。又依最高法院85年度臺上字第
770號、99年度臺上字第1988號民事判決可知，若土地已
成為既成道路並具有公用地役關係時，道路管理機關始得
基於公眾通行之目的，依市區道路條例之規定進入該土地
就道路為必要之整理、改善及維護。反之，若土地尚不具
有公用地役關係時，道路管理機關自不得任意進入為任何
管理行為，否則即造成違法侵害人民財產權，衍生國家賠
償責任。原處分以系爭土地現況為道路，未釐明是否符合
既成道路之要件，即認定原告所有權之行使應受限制，所
為違反市區道路條例第16條規定，依同條例第29條第1項
規定，逕行拆除原告於系爭土地架設之圍籬，顯屬違法。
3、從而，原告所有之系爭土地既非既成道路，亦未存在公用
地役關係，被告即不得在尚未辦理徵收，且無公用地役關
係存在之私有土地上，任意鋪設柏油路面，是被告在系爭
土地鋪設柏油興建道路之行為，已有妨害原告就系爭土地
使用收益之權利，原告自得本於所有權，於系爭土地上搭
設圍籬，行使民法第767條第1項之土地所有權人之排除侵
害請求權。
（四）尚未開闢之計畫道路（道路用地），主管建築機關得依申
請據以指定建築線，核發建照，並非已開闢之道路始得指
定建築線，特為澄明。
１、依「查都市計畫法第17條第2項規定：『未發布細部計畫
地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已
逾2年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計
畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機
關指定建築線，核發建築執照。』本案工業區建築基地臨
接之都市計畫道路雖未開闢，惟該建築基地如合於上開規
定，仍得由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」
內政部營建署92年12月22日營署建管字第0922920477號函
。
2、被告以70年間系爭土地所處8米計畫道路雖未徵收，惟沈
居山興建房屋販售時以該8米計畫道路指定建築線並申請
建造執照，該8米計畫道路係已有符合建築法規之通行寬
度，主管建築機關始能發給建照執照云云，主張系爭土地
遭占用搭建車棚部分亦屬通行範圍。惟本件○○○街5巷8
弄22至36號建物70年間興建時，系爭土地已於56年2月1日
核定新營擴大都市計畫案，留設為道路用地，依建築法第
48條第1項、第49條及臺南市建築管理自治條例第3條第1
項規定及前揭內政部營建署函示，斯時系爭土地雖為尚未
開闢之計畫道路（道路用地），主管建築機關仍得依申請
據以指定建築線，核發建照，並非已開闢道路始得指定建
築線。且證人李金灝等4人均證稱系爭土地於96年興建側
溝鋪設柏油路面前僅有約3公尺路面，被告上開主張有混
淆事實之虞，且於法無據等情。並聲明求為判決（一）確
認被告對系爭土地之公用地役之法律關係不存在。（二）
確認被告102年3月27日函及102年4月2日函之行政處分違
法。
三、被告則以︰
（一）按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或
不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他
有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權
，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反
（最高行政法院45年判字第8號判例、61年判字第2465號
判例參照）。而行政主體因公眾行長期通行之事實，因時
效對私有土地具有公用地役關係，其取得時效年限，行政
法規對此並無明文規定，最高行政法院46年判字第39號判
例見解認應以實際供公眾通行數十年為時效取得之要件，
最高法院85年度臺上字第770號判決則認為需有通行15年
以上時間，始有公用地役關係，同院86年度臺上字第2622
號判決則認為公用地役關係須20年以上之時間要件。另最
高行政法院90年度判字第2283號判決見解與司法院釋字第
400號解釋則以需時日長久，一般人無復記憶其確實之起
始為其要件，惟該判決及釋字第400號解釋均未具體將通
行時間量化，而時日長久，一般人無復記憶其確實之起始
，乃抽象之法律概念，在具體個案上適用上或有不同結論
，參以「公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共
通之原理，私法規定之表現一般法理者應亦可適用於公法
關係，私法中誠信公平之原則，在公法上應有其類推適用
法」（最高行政法院52年判字第345號判例、93年度判字
第843號判決參照），即公用地役關係可類推適用民法之
規定取得。最高行政法院92年度判字第1124號判決明確認
應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定來解決
公用地役關係時效取得之爭議，本件系爭土地是否具公用
地役關係，可依最高行政法院92年度判字第1124號判決見
解判斷之。
（二）系爭土地在56年2月1日核定新營擴大都市計畫案中經編定
為「道路用地」前即有供公眾通行之事實，復經編定為都
市計畫內8米計畫道路，迄至訴外人翁秀鶯於102年2月間
構築鐵皮圍籬阻礙通行時，已有近50年之實際通行事實，
依前開見解，系爭土地類推適用民法第772條準用民法第
769條規定，已具備公用地役關係，因系爭土地具備公用
地役關係，其性質已屬他有公物中之公用物，原告自不得
違反系爭道路供公眾通行之目的。再者，系爭土地之原土
地所有權人沈居山、沈水定於70年建築房屋時，以系爭土
地所在之未徵收之8米計畫道路為通行道路並指定建築線
，向建管機關申請建造執照及申領使用執照，足見原所有
權人對系爭土地供公眾通行之時並無反對，且提供系爭土
地為供通行之道路，原告之前手翁秀鶯自原所有權人沈居
山取得系爭土地時，自應繼受系爭土地所有權權能之限制
，原告亦為繼受取得，其對系爭土地所有權之權能自不能
大於其前手。且自70年沈居山、沈水定以系爭土地為道路
供通行而申請使用執照迄今，亦已有逾30年之通行事實，
依前開見解及繼受沈居山提供道路供通行之法理，原告亦
不能違反系爭土地供公眾通行之目的。又系爭土地原為臺
南縣○○市○○路200巷260弄（何時整編已無案可考），
經於74年5月1日整編為臺南縣○○○街5巷8弄，有臺南市
新營區戶政事務所102年9月27日南市新營戶字第10201236
03號函可稽。依臺南市新營區戶政事務所前揭函所示，系
爭道路遠在74年5月1日前即已作道路使用，始編定為新營
區行政區域街道使用，要無庸疑，易言之，系爭土地在74
年5月1日前即供不特定人通行，為市區道路。
（三）原告否認系爭土地曾供通行使用，係被告於96年間未經徵
收且未取得其同意自行開闢供通行，惟依證人沈慶祥、李
素梅、凃邱金枝及李金灝到庭證稱，系爭土地於沈居山建
築完成後，即在系爭土地上舖設約3米柏油路面供通行，
足證系爭土地最遲在70年時已供通行使用，迄今已逾30年
。再者，當時系爭土地所處8米計畫道路雖未徵收，惟沈
居山興建房屋販售時以該8米計畫道路指定建築線並申請
建造執照時，該8米計畫道路係已有符建築法規之通行寬
度，建管機關始能發給建造執照，證人沈慶祥、李素梅、
凃邱金枝及李金灝等人雖證稱沈居山有舖設約3米的柏油
路面，李金灝更證稱有部分係澆置水泥路面（此與96年建
構側溝時現場照片有柏油及水泥路面相符），惟供通行之
路面究以泥土或柏油或水泥，僅係通行品質問題，尚難以
舖設柏油或水泥路面部分，始認為供通行之範圍，證人李
素梅固曾證稱在系爭土地北面泥土路面搭建車棚供停車，
此乃系爭土地周邊居民占用通行道路空間，非謂遭占用搭
棚停車部分非屬8米計畫道路通行範圍。至於被告於95年
應新北里辦公處及里民陳情而於96年發包「○○○街5巷
道路側溝興建工程」，係在原有道路兩側興建排水溝，施
工時系爭土地即已鋪設柏油供公眾通行，側溝興建完成後
，因施工過程損壞原有道路路面始重新鋪設柏油，原告主
張被告將系爭土地開闢為道路，要與事實不符。
（四）都市計畫區域內所有道路，屬市區道路；又市區道路用地
範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必需附設於
道路範圍之各項設施外，禁止任何其他建築，其有擅自建
築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰，市區
道路條例第2條第1款、第16條分別定有明文。系爭土地固
為未經徵收之私有道路，惟該土地已具公用地役關係而為
公眾通行之道路，且為都市計畫內道路用地，依市區道路
條例第2條第1款規定，即屬市區道路，依法不得擅自建築
，不因該道路用地未辦理徵收而異。原告之前手翁秀鶯確
實在供通行之市區道路上建構固定式鐵皮浪板圍籬阻斷道
路通行，違反市區道路條例第16條規定，被告之命訴外人
翁秀鶯自行拆除之原處分及訴願決定自無為法或不當。本
件被告之原處分係排除原告違反公用地役關係，即排除翁
秀鶯違反供公眾通行目的之構築鐵皮圍籬之行為，而非將
未徵收之私有土地闢為道路之設置管理使用行為，與系爭
土地是否徵收乃不同層次之法律問題，原告將之混為一談
，要屬誤會等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之
訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並
有被告及臺南市政府上開各函文、系爭土地之土地登記第2
類謄本影本（本院卷第18至19頁）、土地登記簿謄本及其異
動索引（本院卷第44至66頁）、都市計畫土地使用分區或公
用設施用地證明書（本院卷第67頁）、70南建局使字第6835
號使用執照申請書、臺南縣政府建設局建築執照核定配置圖
（本院卷第68至70頁）、被告102年2月26日現地照片（原處
分卷第5頁）、被告102年3月22日被告現場照片（本院卷第
180至181頁）及被告102年4月1日現地照片（原處分卷第8頁
）附卷可稽，足堪認定。兩造所爭執者厥為原告對被告提起
確認系爭土地之公用地役關係不成立，原告是否具有即受確
認判決之法律上利益？系爭土地是否為具有公有地役關係？
被告命原告限期清除障礙物恢復通行之處分，是否適法？經
查：
（一）確認系爭土地之公用地役法律關係不存在之部分：
1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂即
受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，
致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以
對於被告之確認判決除去之者，始為適法。茍原告主張之
法律關係存在與否並非藉由對被告提起確認之訴而得除去
者，應認其對被告提起確認之訴，欠缺權利保護之必要，
而無受判決之實益。
2、按「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所
有道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以
外所有道路。三、中央主管機關核定人口集居區域內所有
道路。」「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄
市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」市區道
路條例第2條及第4條分別定有明文。前揭第4條之規定乃
縣市自治事項授予之規範，縣市政府就此事項即得本於團
體權限及自主組織權之行使而為內部機關權限之劃分。觀
諸臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項、第2項規定
：「（第1項）本自治條例之主管機關為臺南市政府，各
管理機關業務權責劃分如下：一、工務局：（一）市區道
路之修築、改善、養護及挖掘。（二）共同管道、照明設
施、行道樹、橋樑、涵洞與隧道之設置、管理及維護。（
三）公共設施使用市區道路及建築使用市區道路之管理。
．．．。三、都市發展局：現有巷道之認定．．．。（第
2項）前項第1款、第2款業務，必要時得委任或委託區公
所或其他機關辦理。」又臺南市政府101年12月21日府工
公養一字第1011087867號公告：「公告『臺南市市區道路
管理自治條例』第4條委任區公所事宜，並自「臺南市市
區道路管理自治條例」公布日生效。」承上規定可知，臺
南之市區道路現有巷道之認定權限依首揭自治條例劃分予
臺南市政府都發局，而市區道路之修築、改善、養護及挖
掘等事項則劃分予臺南市政府工務局後委由被告辦理。是
被告僅有前述市區道路之修築、改善、養護及挖掘；共同
管道、照明設施、行道樹、橋樑、涵洞與隧道之設置、管
理及維護；公共設施使用市區道路及建築使用市區道路之
管理權限，至關於現有巷道之認定，屬臺南市政府都發局
之權責，被告並無認定權限。準此，原告訴請確認系爭土
地之公用地役法律關係存在與否之既成巷道爭議，自應以
臺南市政府都發局為被告始為適法，其以臺南市新營區公
所為被告，原告在公法上有受侵害之危險，尚無從藉本訴
訟予以除去，自無受判決之實益。又本件原告之訴為確認
之訴，非撤銷訴訟或課予義務訴訟，亦無依行政訴訟法第
107條第2項規定命補正之餘地，從而，本件原告對被告訴
請確認系爭土地之公用地役法律關係不存在，為欠缺權利
保護之必要，而無受判決之實益，應予駁回。
（二）確認被告102年3月27日函違法部分：
1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已
消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6
條第1項定有明文。是行政處分已執行完畢而無回復原狀
之可能，並具有確認利益，原告應依第行政訴訟法6條第1
項後段規定，提起確認訴訟。本件被告102年3月27日函依
市區道路條例第16條規定，請原土地所有權人翁秀鶯，於
文到3日內，將系爭土地上鋼板鐵皮圍籬自行拆除完畢，
逾期依廢棄物清理法處理，惟查，原處分業於102年4月10
日執行拆除完畢而無回復原狀之可能，是原告將撤銷訴訟
部分轉為提起確認行政處分違法之訴，應予准許。
2、另按「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內
所有道路。」「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，
暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止
其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33
條之規定，予以處罰。」市區道路條例第2條第1款及第16
條分別定有明文。
3、依行為時臺灣省建築管理規則第2條規定「建築基地面臨
計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現
有巷道者，得申請指定建築線。」同規則第3條規定「申
請指定建築線應填具申請書，並檢附左列文件：一地籍套
繪圖應描繪一個街廓以上，並應標明建築基地之地段、地
號、方位、基地範圍及鄰近之各種公共設施，道路之寬度
。二基地位置圖應簡明標出基地位置、附近道路、機關學
校或其他明顯建築物之相關位置。三現況圖應標明地形、
鄰近現有建築物、道路及溝渠，其比例尺不得小於地籍圖
。」明定申請建築線之指定須臨接道路或廣場始得為之，
且須於申請書標示。經查，原所有權人沈居山、沈水定以
735地號土地為建築基地向改制前臺南縣政府申請建造執
照，嗣經改制前臺南縣政府於70年12月16日發給使用執照
等情，有上開臺南縣政府建設局建築執照核定配置圖及70
南建局使字第6835號使用執照申請書足憑。又觀諸上開訴
外人沈居山及沈水定委由建築師所提出之臺南縣政府建設
局建築執照核定配置圖所示，該配置圖標示建案係以計畫
供公共通行之8米道路為臨接道路，是訴外人沈居山及沈
水定申請指定建築線係以8米可供公共通行之計畫道路為
要件，並經主管機關予以核准，而系爭土地為8米計畫道
路之一部分，依其配置圖所示亦須供公共通行，非僅供特
定人通行，是基於禁反言原則，訴外人沈居山及沈水定已
不得再主張與自己行為相矛盾之權利，對於系爭735-9、
739-5地號土地自不得再為「非供公共通行使用」之相反
主張，而負有容認公共通行之公法上義務，即生物上容認
之義務，要不待言。
4、次觀70年8月28日、83年9月2日航照圖，上開8米計畫道路
未全部開闢，另依證人李金灝、許李素梅、沈慶祥於本院
102年12月17日準備程序中亦證述：住戶在路北邊搭建車
庫，原通行路段寬度約僅3米，96年做好側溝與鋪柏油後
整條路才開通等語。被告於103年7月15日言詞辯論期日同
稱8米道路是96年北側邊溝完成後始全部通行，有上開期
日筆錄可憑。參以訴願卷所附工程結算驗收證明書及道路
工程平面圖，○○○街5巷道路側溝興建工程驗收完工日
期為96年10月16日，可認原告主張於96年之前，系爭土地
之使用狀態尚未全部供公眾通行，固屬實在。惟承前所述
，訴外人沈居山及沈水定對於系爭735-9、739-5地號土地
負有容認公共通行之公法上義務，該物上容認義務因私法
所有權移轉時，對繼受人亦得主張。原告及其前手翁秀鶯
、蔡佳秀為系爭土地之受讓人，均應承受上開公法義務，
自不得有違背此義務之作為。準此，被告96年間施作新北
六街5巷道路側溝興建工程並完成8米道路開闢而供公共通
行，系爭土地所有權人自有容認之義務。此與最高法院88
年度臺上字第250號民事判決、最高行政法院74年度判字
第837號、77年度判字第1494號判決之事實顯不相侔，尚
難比附援引。
5、至原告另以系爭土地於96年前，東側及北側為養魚池及樹
林，無法對外連絡，僅南側有寬約3公尺路面供南側8戶（
臺南市○○區○○○街5巷8弄22至36號建物）及東南側巷
弄內6戶（同巷弄38至42號、46號至50號建物）特定之鄰
地所有人進出使用，依實務見解，系爭土地僅供特定之鄰
地所有人進出，非屬既成道路。又，本件上開建物係在70
年11月申請使用執照，該南側建物之特定居民（非公眾）
始以系爭土地寬約3公尺路面進出之起始日期甚為明確，
與司法院釋字第400號揭櫫之「須時日長久，一般人無復
記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之既成道路要件不符
，故不成立公用地役關係云云，茲為爭執。惟「於私有土
地存有公用地役關係之原因，不限以時效取得為唯一原因
，有因政府未經徵收即先行開闢為道路者；或因人民自行
闢設為道路者；或依都市計畫法寬度開闢為道路而未辦理
徵收者，不一而足。其因人民自行闢設為道路者，則有為
行善而鋪橋造路或願無償提供土地於公眾通行者；亦有建
設公司為推行社區建築物之出售案，預先規劃道路用地，
供公眾通行之用，增加社區建築基地之價值者等」（學者
陳清秀著既成道路相關法律問題探討，刊載月旦法學雜誌
112期，2004年9月）。是公用地役關係之形成，非僅限於
時效原因而形成，查系爭土地係因前土地所有權人之指定
建築線而負有供公共通行之義務，則系爭土地是否因時效
成立公用地役權仍無礙本件之認定。
6、承前所述，系爭土地所有權人對於被告96年間施作○○○
街5巷道路側溝興建工程並完成8米道路開闢，負有公法上
容認之義務。又系爭土地業於96年10月16日完成測溝工程
並重新鋪設柏油，土地全部已完成市區道路型態，依首揭
市區道路條例第16條規定禁止其他任何建築，有擅自建築
者，應勒令拆除之。本件訴外人翁秀鸞於系爭土地上建築
圍欄，有被告102年2月26日、3月22日現地照片可證，兩
造亦不爭執，其行為有違首揭市區道路條例第16條之規定
。從而，被告以102年3月27日函命訴外人翁秀鶯限期清除
處分，即屬有據，原告訴請確認違法為無理由。
（三）確認被告102年4月2日函違法部分：
1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
為之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消
滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條
第1項亦定有明文。足見依前揭規定提起確認訴訟以行政
處分為前提。而此所謂行政處分，係指中央或地方機關就
公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接
發生法律效果之單方行政行為而言，此觀訴願法第3條第1
項規定自明。故提起訴願，以有行政處分之存在為前提要
件。至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理
由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者
，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，最高行政法
院44年判字第18號、62年裁字第41號判例可資參照。
2、觀諸被告102年4月2日函以「主旨:台端所有座落本區○○
段739-5地號上阻斷市區道路(○○○街5巷8弄)通行之圍
籬，依市區道路條例經認定為擅自建築，應予拆除，詳如
說明。請查照。說明:一、依據本所102年3月27日所工字
第1020204136號函（諒達）及本所102年4月1日現地勘查
結果（如現地照片）辦理。二、依行政執行法第27條規定
－依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務
，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履
行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。經
查本所業以處分書送達台端，是以依上述規定，本所訂於
102年4月10日上午10時辦理強制執行（拆除圍籬），先予
敘明。三、同法第29條第1項規定－依法令或本於法令之
行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履
行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。另同
法條第2項規定，前項代履行之費用，由執行機關估計其
數額，命義務人繳納;其繳納數額與實支不一致時，退還
其餘額或追繳其差額，併予說明。四、台端對於本所102
年3月27日所工字第1020204136號函處分書如有不服，請
於公文送達之次日起30日內繕具訴願書並檢附相關資料，
經由本所向臺南市政府提出訴願。」等語。核該函文內容
僅為本於原處分（即被告102年3月27日函文）而為定期拆
除之通知及告知相關規定，並教示原告得對被告102年3月
27日函提起行政救濟，是被告102年4月2日函並未對原告
另發生任何法律效果，核其性質，係屬觀念通知，並非行
政處分，自非得提起確認之訴之對象，本件原告以之為行
政處分提起確認之訴，即不合法。
（三）綜上所述，被告102年4月2日函並非行政處分，原告提起
確認訴訟，為不合法。另被告所為102年3月27日處分並無
不合，原告訴請確認違法，為無理由，均應駁回。又原告
請求確認系爭土地不成立公用地役關係之訴，則無公用地
役關係不明確之危險存在而欠缺確認利益，亦應駁回。又
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌
後，核與本件判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，
併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴一部為不合法，一部為無理由，依
行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第1項前段、第104
條，民事訴訟法第95條、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由
書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁
定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟
代理人之情形
所 需 要 件
（一）符合右列情形
之一者，得不
委任律師為訴
訟代理人
1.上訴人或其法定代理人具備律師資
格或為教育部審定合格之大學或獨
立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代
理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代
理人具備專利師資格或依法得為專
利代理人者。
（二）非律師具有右
列情形之一，
經最高行政法
院認為適當者
，亦得為上訴
審訴訟代理人
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、
二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者
。
3.專利行政事件，具備專利師資格或
依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關
、公法上之非法人團體時，其所屬
專任人員辦理法制、法務、訴願業
務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例
外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所
示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 江 如 青
資料來源：
高雄高等行政法院裁判書彙編（103年版）第 283-302 頁