裁判字號：
臺中高等行政法院 103年度訴字第262號 行政判決
裁判日期：
民國 103 年 10 月 23 日
案由摘要：
申請重開行政程序事件
臺中高等行政法院判決 103年度訴字第262號
103年10月9日辯論終結
原 告 許惠美
訴訟代理人 陳益盛 律師
范綱祐 律師
廖苡成 律師
被 告 財政部中區國稅局
代 表 人 阮清華
訴訟代理人 趙彰權
林啟晶
上列當事人間申請重開行政程序事件，原告不服財政部中華民國
103年4月22日台財訴字第10313908900號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，
核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情
形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘
明。
二、事實概要：緣原告於民國（下同）97年度出售不動產17戶（
即坐落臺中市○○區○○路0段000號計15筆、高雄市○○區
○○○路00號及臺中市○○區○○路000號房屋），被告依
據通報資料，於100年度核定原告97年度出售不動產銷售額
新臺幣（下同）4,566,337元，補徵營業稅228,317元，並按
所漏稅額處1倍罰鍰228,317元，另核定97年度營利事業所得
稅應納稅額184,069元，上開稅捐及罰鍰，因原告未於法定
救濟期限內申請復查而告確定；復因原告未依限繳納上開欠
稅及罰鍰，被告乃依法移送法務部行政執行署臺中分署執行
。嗣原告於102年4月15日具文申請行政程序重新進行並停止
行政執行，經被告以102年7月10日中區國稅東山銷售字第10
20553292號函（即原處分）否准其申請。原告不服，提起訴
願，經訴願決定無理由駁回後，提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原告於97年度出售坐落臺中市○○區○○路0段000號計15筆
、高雄市○○區○○○路00號及臺中市○○區○○路000號
等不動產，經被告認定為營業行為，須課營業稅並裁處營業
稅罰鍰，營利事業所得稅則併入配偶陳益盛97年度綜合所得
稅，上揭應繳金額、利息、滯納金合計706,548元，並已進
入執行程序，由原告銀行帳戶中扣除161,642元，剩餘部分
由陳益盛100年度、101年度個人綜合所得稅中之留抵稅額扣
除。惟近日原告知悉第三人吳惠玉於98年出售坐落臺中市南
屯區黎明路1段101號2樓之32筆建物（即臺中市黎明市場攤
位），經財政部北區國稅局中和稽徵所（下稱中和稽徵所）
通知其涉及未依規定辦理營利事業登記設立情事，嗣經吳惠
玉說明該棟大樓因921地震嚴重受損，經臺中市政府工務局
評估為「須注意」建築物（黃單）列管在案，荒廢至今，目
前外牆毀損，牆磚地板剝落，門窗傾頹，整棟大樓如廢墟無
法使用，無房屋出售之情事，自無營業稅及營利事業所得稅
之產生，經中和稽徵所採信而認上揭建築物如同廢墟無法使
用，僅為出賣土地而無買賣房屋之情，故無須繳納營業稅與
營利事業所得稅，此有中和稽徵所101年8月23日北區國稅中
和三字第1010016671號函、吳惠玉說明書及上揭建物照片8
張影本可稽。原告得知上情，深感不服，因吳惠玉與原告係
出售同一地址之不動產，卻遭被告認定為出售房屋具營業行
為而補稅及裁處罰鍰，爰依法請求重開行政程序，經被告以
原處分否准，其理由略以已依加值型及非加值型營業稅法（
下稱營業稅法）施行細則第21條規定計算房屋及土地各自之
銷售額，其核課行為並無違誤，且本件不符行政程序法第12
8條中所規定「新事實或新證據」之要件。
㈡按「行政程序重新進行之要件所謂之『發現新證據』，固指
凡發現可以證明事實存否或真偽之方法，即使作成行政處分
後始成立者亦屬之。」最高行政法院100年度判字第2000號
判決、鈞院90年度訴字第732號判決參照，可知行政程序法
第128條之規定及相關實務見解並未就新事實、新證據作出
限縮解釋，亦不限於行政處分作成時業已存在始得主張。本
件原處分及訴願決定皆以行政程序法第128條規定之所謂「
新事實、新證據」，係指於行政處分作成時業已存在，但未
經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利之處分
及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主
張之事由為限云云，認為原告所提出之事證不符合行政程序
法第128條所規定「新事實或新證據」。惟依上揭實務見解
，該條所稱「新事實或新證據」不限於作成行政處分時已成
立，即使作成行政處分後始成立者亦屬之。原處分及訴願決
定增加法律所無之限制，已不當侵害人民之權利行使，與法
律保留原則及依法行政原則有違。
㈢原告係於被告補稅及罰鍰處分後，始知悉中和稽徵所對吳惠
玉所為免徵營業稅及營利事業所得稅決定之事實，堪認屬發
生新事實或發現新證據，此證據係於原核課處分作成後始成
立，原告無法在先前程序中主張，自非屬重大過失未於原程
序中主張，故應符合程序重開之要件。
㈣被告原核課處分及罰鍰處分，其認事用法均有違誤：
1.按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」、「違
法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為
全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。…」為行政程
序法第6條、第117條定有明文。又「行政行為，非有正當理
由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文，此為行
政法上之平等原則，亦係憲法第7條規定保障人民平等權之
具體要求。平等原則之基本要件，在要求行政行為對本質相
同之事物，應為相同之處理，對於本質不同之事物，亦須為
不同處理；惟為防平等原則之濫用，對事物本質是否相同，
應依客觀標準認定之。」最高行政法院93年度判字第214號
判決參照。本件核課營業稅之標的物與第三人吳惠玉出售之
標的物皆為黎明市場攤位，且吳惠玉出售之筆數（32筆）遠
超過原告出售之筆數（17筆），對於是否應核課營業稅，兩
者實屬相同事務，基於上揭判決及行政程序法所揭示相同事
務應為相同處理，中和稽徵所認為黎明市場建物已如廢墟無
法使用，而認僅出售土地而無出售房屋之情事，基於平等原
則，縱為不同之稽徵機關亦不得對相同事務而為不同之處理
。被告未慮及黎明市場已如廢墟，而對原告補稅及裁罰，已
違反平等原則。
2.又按「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售
，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營
業稅：一、設有固定營業場所（除有形營業場所外，亦包含
設置網站或加入拍賣網站等）。二、具備「營業牌號」（不
論是否已依法辦理登記）。三、經查有僱用員工協助處理房
屋銷售事宜。四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業
人。」為財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號函
釋，若個人不符合該函所示4款情形，亦非以營利為目的，
自不需課徵營業稅。原告當年度扣除出賣黎明市場攤位外（
實非屬買賣房屋），僅出售2筆房屋，並非頻繁密集購買房
屋再予銷售。且原告持有系爭房屋時間非短，又無設立營業
場所或加入網站，亦不具備營業牌號，更無僱用員工協助銷
售房屋事宜，自不該當該函示所稱個人以營利為目的之情事
，不須核課營業稅及營利事業所得稅。
3.綜上，被告誤認原告出售黎明市場攤位係屬買賣房屋在先，
又誤認原告係以營利為目的，而核課高額稅金與罰鍰在後，
又違反平等原則，當屬違法，應依行政程序法第117條撤銷
原核課處分，並就已繳納之部分加計利息返還等情，並聲明
求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應就原告102年4
月15日之申請函，依行政程序法第128條之規定，作成准予
程序重開之行政處分。⑶被告應就原告102年4月15日之申請
函，作成撤銷裁處原告應繳納稅額706,548元之行政處分。
四、被告則以：
㈠本件原告於97年度出售不動產17戶（臺中市○○區○○路0
段000號地下1層計15戶、高雄市○○區○○○路00號及臺中
市○○區○○路000號），被告所屬東山稽徵所依據通報資
料，於100年度核定原告97年度出售不動產銷售額4,566,337
元，補徵營業稅228,317元及裁處罰鍰228,317元，核定之營
業稅稅額繳款書及罰鍰繳款書繳納期限自100年10月21日至
同年月30日止，併同罰鍰處分書於同年9月27日合法送達，
另依所核定之銷售額按不動產買賣業（行業標準代號：6811
-11）同業利潤標準淨利率17%核定97年度所得額776,276元
，營利事業所得稅應納稅額184,069元，繳納期限自101年6
月16日至同年月25日止，並於101年6月8日合法送達，上開
核定之稅額及罰鍰處分，因原告均未於法定救濟期限內申請
復查而告確定。又前揭稅款及罰鍰，原告於繳納期間屆滿30
日後均未繳納，被告乃分別於100年12月14日及101年9月24
日移送法務部行政執行署臺中分署執行。嗣原告於102年4月
15日具文申請，主張本案另有第三人吳惠玉皆為出售臺中市
黎明市場攤位，中和稽徵所並未課稅，此係新證據，本件應
重啟行政程序，重為審查，並停止行政執行，經被告所屬東
山稽徵所否准其程序重開之申請。原告仍表不服，提起訴願
，主張：⑴被告之行政處分增加法律所無之限制，不當限制
人民之權利，與法律保留原則相牴觸，且原行政處分未解釋
原告所提第三人吳惠玉無須繳納營業稅及營利事業所得之案
例，為何不符合行政程序法第128條之規定，自屬未記載理
由之行政處分，難謂適法。⑵原告未逾越行政程序法第128
條程序再開之法定救濟期間之限制，被告適用法律顯有違誤
。⑶被告調閱原告95、96年度綜合所得稅核定資料作為認定
原告係屬以營利為目的之營業行為，違反禁止溯及既往原則
。原告並無營業行為，依財政部之函釋，於97年1月1日後，
始得對個人核課營業稅，故行政機關認定行為人是否有營業
行為，自須97年度向後認定，斷無以上開函所示97年度前發
生之事實做為判斷之依據，否則無異於法規所規範之效力延
伸至法規生效前已發生之事實。是以被告調閱95、96年度在
該函示尚未生效之核定資料，作為認定原告有營業行為，其
行政行為業已違反行政法規不溯及既往原則，顯屬違法。⑷
被告認事用法顯有錯誤，違反平等原則，且僵化計算銷售額
並依此核課稅捐，自屬違法行政處分。原告房屋已成廢墟，
於交易上並無價值，則逕依營業稅法施行細則第21條計算之
銷售額，顯與事實不符等，資為爭議。案經財政部訴願決定
略以，㈠按行政程序法第128條所定之人民申請程序重開，
須具備：⑴行政處分已不可爭訟；⑵須有重新進行程序之事
由；⑶當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律
救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；⑷應自
法定救濟期間經過後，或自知悉有重開程序之事由起，3個
月內提出申請等要件，缺一不可，否則即難謂其申請程序重
開為有理由。次按行政程序法第128條第1項第2款所謂「發
生新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存
在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有
利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救
濟程序中主張其事由者為限。㈡原告於97年度出售不動產計
17戶，有買受人超級家族數位資訊股份有限公司、宋錦銘及
黃正和所提供之買賣契約書及地政事務所建物登記謄本、異
動索引查詢資料及地方稅務局房屋稅籍證明書等資料可稽，
經被告所屬東山稽徵所參據原告以往年度出售不動產交易資
料，認定已超出一般房屋為固定資產之使用特性，亦構成繼
續性、經常性從事於一定之經濟活動，難謂其非以營利為目
的，自應依法辦理營業登記，課徵營業稅，以99年8月9日中
區國稅東山三字第0990017891號及同年12月8日中區國稅東
山三字第0990025368號函請原告辦理營業登記及提供97年度
出售房屋買賣合約書、收款憑證等資料供核，並分別於100
年6月9日及同年7月11日中區國稅東山三字第1000011308號
及第1000014066號函輔導原告於裁罰處分核定前補繳稅款以
適用較低裁罰倍數，該等函文均經合法送達，有雙掛號回執
可稽，惟原告逾期未提示，亦未於裁罰處分前補繳稅款，復
未表示異議，該所乃依行為時營業稅法第28條、第32條第1
項、第35條第1項、第45條、第51條第1項第1款及所得稅法
第75條規定，依查得資料核定補徵營業稅228,317元及營利
事業所得稅184,069元，並按營業稅所漏稅額處1倍罰鍰228,
317元，系爭營業稅稅額繳款書併同罰鍰繳款書及裁處書（
已敘明違章事實)於100年9月27日合法送達予原告，繳納期
間至100年10月30日（星期日）屆滿，復查申請之末日為100
年11月30日；營利事業所得稅繳款書於101年6月8日合法送
達予原告，繳納期間至101年6月25日屆滿，復查申請之末日
為101年7月25日，全案因原告未依法申請復查而告確定，因
原告於繳納期間屆滿30日後仍未繳納，被告乃分別於100年
12月14日及101年9月24日移送法務部行政執行署臺中分署執
行在案，本件被告之營業稅及營利事業所得之課稅處分已分
別於100年12月1日及101年7月26日發生形式確定力。㈢原告
於102年4月15日依行政程序法第128條第1項第2款規定，據
以申請程序重開之新事實或新事證係例舉第三人吳惠玉於98
年度出售系爭標的之其他樓層，經中和稽徵所依其101年9月
19日說明，認定該建物因地震毀損，無法使用，無需課徵營
業稅及營利事業所得稅為其理由，惟稅捐之徵免，係就個別
案件所查得事證，依法核定之結果，本件系爭營利事業所得
稅、營業稅及罰鍰事件，經被告依據通報之事證，本諸職權
調查事實，認定原告97年間出售不動產，並以不動產買賣契
約為佐證資料，依法核課稅捐，已如前述，尚難僅依其他個
案之核定結果，據為本案有利之論據。況系爭建物經921地
震之毀損情形，應為原告所知悉，且於被告作成原處分時已
存在，原告於先前之行政程序原得提出，卻未提出，自有重
大過失，且該建物之屋況亦不足以推翻被告認定原告出售不
動產之事實，是項申請仍屬無據，被告否准原告之申請，並
無違誤。㈣綜上，原告申請重新進行行政程序，所提示事證
，並非行政程序法第128條第1項第2款規定所稱之新事實或
新證據。另被告以原處分函復原告，雖未就原告之申請營利
事業所得稅部分是否合於行政程序法第128條規定之要件予
以論駁，僅以原告97年度出售不動產銷售額4,566,337元，
補徵營業稅228,317元、罰鍰228,317元之繳款書已合法送達
，原告遲於102年4月15日始申請重行調查，已逾「應自法定
救濟期間經過3個月內為之」之規定為由，否准其申請，理
由雖有未妥，惟其結果並無二致；況被告業以103年1月20日
中區國稅四字第1030000199號答辯書（並副知原告），已敘
明本件系爭營利事業所得稅部分亦無行政程序法第128條規
定適用之理由，依行政程序法第114條：「違反程序或方式
規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情
形而補正：一、……二、必須記明之理由已於事後記明者。
……前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前
為之；……」規定，亦屬業經補正。本件原處分應予維持。
㈤至原告主張應停止本件補徵營利事業所得稅、營業稅及罰
鍰之行政執行乙節，查被告核定系爭補稅及裁處罰鍰之稅額
及罰鍰繳款書已於繳納期間前合法送達原告，惟原告於繳納
期間屆滿30日後仍未繳納，被告依稅捐稽徵法第39條第1項
規定，將全案移送強制執行，尚無違誤。又本件並不符合行
政程序法第128條規定得重開行政程序，已如前述，洵無停
止行政執行之必要，縱使原告對於本件已移送強制執行之稅
務事件，仍認有侵害其利益之情事，應依行政執行法相關規
定辦理，一併指明，而駁回其訴願。
㈡原告提起訴訟，雖執前詞置辯，惟按行政程序法第128條所
定之人民申請程序重開，須具備：①行政處分已不可爭訟；
②須有重新進行程序之事由；③當事人須非因重大過失，未
在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序
重新進行之事由；④應自法定救濟期間經過後，或自知悉有
重開程序之事由起，3個月內提出申請等要件，缺一不可，
否則即難謂其申請程序重開為有理由。又行政程序法第128
條第1項第2款所謂「發生新事實或發現新證據」，係指於作
成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，
且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失
而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。本件原
告於97年度出售不動產計17戶，有買受人超級家族數位資訊
股份有限公司、宋錦銘及黃正和所提供之買賣契約書及地政
事務所建物登記謄本、異動索引查詢資料及地方稅務局房屋
稅籍證明書等資料可稽，經被告所屬東山稽徵所參據原告以
往年度出售不動產交易資料，認定已超出一般房屋為固定資
產之使用特性，亦構成繼續性、經常性從事於一定之經濟活
動，難謂其非以營利為目的，自應依法辦理營業登記，課徵
營業稅，以99年8月9日中區國稅東山三字第0990017891號及
同年12月8日中區國稅東山三字第0990025368號函請原告辦
理營業登記及提供97年度出售房屋買賣合約書、收款憑證等
資料供核，並分別於100年6月9日及同年7月11日中區國稅東
山三字第1000011308號及第1000014066號函輔導原告於裁罰
處分核定前補繳稅款以適用較低裁罰倍數，該等函文均經合
法送達，有雙掛號回執可稽，惟原告逾期未提示，亦未於裁
罰處分前補繳稅款，復未表示異議，被告所屬東山稽徵所乃
依行為時營業稅法第28條、第32條第1項、第35條第1項、第
45條、第51條第1項第1款及所得稅法第75條規定，依查得資
料核定補徵營業稅228,317元及營利事業所得稅184,069元，
並按營業稅所漏稅額處1倍罰鍰228,317元，系爭營業稅稅額
繳款書併同罰鍰繳款書及裁處書(已敘明違章事實)於100年9
月27日合法送達予原告，繳納期間至100年10月30日（星期
日）屆滿，復查申請之末日為100年11月30日；營利事業所
得稅繳款書於101年6月8日合法送達予原告，繳納期間至101
年6月25日屆滿，復查申請之末日為101年7月25日，全案因
原告未依法申請復查而告確定，因原告於繳納期間屆滿30日
後仍未繳納，被告乃分別於100年12月14日及101年9月24日
移送法務部行政執行署臺中分署執行在案，本件被告之營業
稅及營利事業所得之課稅處分已分別於100年12月1日及101
年7月26日發生形式確定力。
㈢原告於102年4月15日依行政程序法第128條第1項第2款規定
，據以申請程序重開之新事實或新事證係例舉第三人吳惠玉
於98年度出售系爭標的之其他樓層，經中和稽徵所依其101
年9月19日說明，認定該建物因地震毀損，無法使用，無需
課徵營業稅及營利事業所得稅為其理由，惟稅捐之徵免，係
就個別案件所查得事證，依法核定之結果，本件系爭營利事
業所得稅、營業稅及罰鍰事件，經被告依據通報之事證，本
諸職權調查事實，認定原告97年間出售不動產，並以不動產
買賣契約為佐證資料，依法核課稅捐，已如前述，尚難僅依
其他個案之核定結果，據為本案有利之論據。況系爭建物經
921地震之毀損情形，應為原告所知悉，且於被告作成原處
分時已存在，原告於先前之行政程序原得提出，卻未提出，
自有重大過失，且該建物之屋況亦不足以推翻被告認定原告
出售不動產之事實，是項申請仍屬無據，被告否准原告之申
請，並無違誤。
㈣綜上，原告申請重新進行行政程序，所提示事證，並非行政
程序法第128條第1項第2款規定所稱之新事實或新證據，另
被告以原處分函復原告，雖未就原告之申請營利事業所得稅
部分是否合於行政程序法第128條規定之要件予以論駁，僅
以原告97年度出售不動產銷售額4,566,337元，補徵營業稅
228,317元、罰鍰228,317元之繳款書已合法送達，原告遲於
102年4月15日始申請重行調查，已逾『應自法定救濟期間經
過3個月內為之』之規定為由，否准其申請，理由雖有未妥
，惟其結果並無二致；況被告業以103年1月20日中區國稅四
字第1030000199號答辯書（並副知原告），已敘明本件系爭
營利事業所得稅部分亦無行政程序法第128條規定適用之理
由，依行政程序法第114條：「違反程序或方式規定之行政
處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正：
一、……二、必須記明之理由已於事後記明者。……前項第
2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……
」規定，亦屬業經補正，本件原處分應予維持等語，資為抗
辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告就97年度之營利事業所得稅、營業稅及罰
鍰處分，申請重開行政程序，是否符合行政程序法第128條
重開行政程序之法定要件？倘符合程序重開之法定要件，其
請求撤銷被告上揭處分，是否有理？
六、經查：
㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之
一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或
變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程
序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效
力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關
係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經
斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政
訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應
自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知
悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後
已逾5年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有
理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖
有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之
。」分別為行政程序法第128條及第129條所明定。準此，申
請程序重開之事由係採列舉主義，申請人應先具體表明係依
該條第1項何款事由為申請，主管機關據以審核當事人申請
程序重開所主張之事由，形式上是否符合法律列舉事由之要
件，及其事由是否確實存在，始能准許重新開始程序（最高
行政法院99年度判字第462號、99年度判字第1161號判決參
照）。是以行政程序法第128條所定之人民申請程序重開，
須具備：⒈行政處分已不可爭訟；⒉須有重新進行程序之事
由；⒊當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律
救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；⒋應自
法定救濟期間經過後，或自知悉有重開程序之事由起，3個
月內提出申請等要件，缺一不可，否則即難謂其申請程序重
開為有理由。
㈡查本件原告於97年度出售不動產計17戶（坐落臺中市○○區
○○路0段000號計15筆攤位、高雄市○○區○○○路00號及
臺中市○○區○○路000號），有買受人超級家族數位資訊
股份有限公司、宋錦銘及黃正和所提供之買賣契約書及地政
事務所建物登記謄本、異動索引查詢資料及地方稅務局房屋
稅籍證明書等資料可稽（原處分卷第54-189頁），經被告參
據原告以往年度出售不動產交易資料（原處分卷第223-233
頁），認定已超出一般房屋為固定資產之使用特性，亦構成
繼續性、經常性從事於一定之經濟活動，難謂其非以營利為
目的，自應依法辦理營業登記，課徵營業稅，於99年8月9日
以中區國稅東山三字第0990017891號及同年12月8日以中區
國稅東山三字第0990025368號函請原告辦理營業登記及提供
97年度出售房屋買賣合約書、收款憑證等資料供核（原處分
卷第250-253頁），並分別以100年6月9日中區國稅東山三字
第1000011308號及同年7月11日中區國稅東山三字第1000014
066號函輔導原告於裁罰處分核定前補繳稅款以適用較低裁
罰倍數，該等函文均經合法送達，有雙掛號回執可稽（原處
分卷第234-236頁），惟原告逾期未提示，亦未於裁罰處分
前補繳稅款，復未表示異議，被告乃依行為時營業稅法第28
條、第32條第1項、第35條第1項、第45條、第51條第1項第1
款及所得稅法第75條規定，依查得資料核定補徵營業稅228,
317元及營利事業所得稅184,069元，並按營業稅所漏稅額處
1倍罰鍰228,317元，系爭營業稅稅額繳款書併同罰鍰繳款書
及裁處書於100年9月27日合法送達予原告（原處分卷第24、
25頁），繳納期間至100年10月30日（星期日）屆滿，復查
申請之末日為100年11月30日；營利事業所得稅繳款書於101
年6月8日合法送達予原告（原處分卷第26頁），繳納期間至
101年6月25日屆滿，復查申請之末日為101年7月25日，全案
因原告未依法申請復查而告確定。
㈢次查，原告於102年4月15日依行政程序法第128條第1項第2
款規定，據以申請程序重開之新事實或新證據，係以第三人
吳惠玉於98年度出售臺中市黎明市場其他樓層之攤位，經中
和稽徵所依其101年9月19日之說明書，認定該建物因地震毀
損，無法使用，無需課徵營業稅及營利事業所得稅為其理由
等情。惟按行政程序法第128條第1項第2款所謂「發生新事
實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但
未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之
處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序
中主張其事由者為限（最高行政法院94年度判字第762號、
99年度判字第1161號判決參照）。本件原告系爭營業稅稅額
繳款書併同罰鍰繳款書及裁處書已於100年9月27日合法送達
予原告，繳納期間至100年10月30日（星期日）屆滿，復查
申請之末日為100年11月30日；營利事業所得稅繳款書於101
年6月8日合法送達予原告，繳納期間至101年6月25日屆滿，
復查申請之末日為101年7月25日，全案因原告未依法申請復
查而告確定，已如前述，並為原告所不爭。而原告於102年4
月15日依行政程序法第128條第1項第2款規定，據以申請程
序重開之新事實或新證據，係以第三人吳惠玉於98年度出售
臺中市黎明市場其他樓層之攤位，經中和稽徵所依其101年9
月19日之說明書，認定該建物因地震毀損，無法使用，無需
課徵營業稅及營利事業所得稅等事由，係在本件被告作成核
課系爭營業稅、營利事業所得稅及裁處營業稅罰鍰處分之後
，且原告主張第三人吳惠玉於98年度出售臺中市黎明市場其
他樓層之攤位，經中和稽徵所未予核課營業稅及營利事業所
得稅之事實，亦與被告據以作成核課原告稅捐處分之構成要
件事實變更無關。是原告據以申請程序重開之新事實或新證
據，即與行政程序法第128條第1項第2款所謂「發生新事實
或發現新證據」之要件不符。原告所舉最高行政法院100年
度判字第2000號及本院90年度訴字第732號判決，乃係其個
案之見解，尚難拘束本院之判斷，而為本件原告有利之認定
。況稅捐之徵免，係就個別案件所查得事證，依法核定之結
果，本件系爭營業稅、營利事業所得稅及營業稅罰鍰事件，
經被告所屬東山稽徵所認定原告97年間出售不動產，除出售
臺中市黎明市場15個小坪數攤位與超級家族數位資訊股份有
限公司外，尚出售高雄市○○區○○○路00號之房屋與黃正
和，及出售臺中市○○區○○路000號房屋與宋錦銘等人，
有不動產買賣契約書附卷可稽（原處分卷第173-176、178-1
80、184-189頁），並參據原告95、96年度均有出售不動產
交易資料（原處分卷第220-233頁），於同年度或不同年度
多次出售不動產，已超出一般房屋為固定資產之使用特性，
構成繼續性、經常性從事於一定之經濟活動，係以營利為目
的，依法予以核課營業稅、營利事業所得稅。而第三人吳惠
玉於98年11月3日出售臺中市黎明市場32個小坪數攤位予潘
冠予，因買受人同屬一人，且於同一時間出售，交易次數僅
為一次，認定吳惠玉並無財政部95年12月29日台財稅字第09
504564000號函令規定以營利為目的之情事，中和稽徵所未
予核課營業稅及營利事業所得稅，於101年9月21日予以免議
結案，有財政部北區國稅局103年9月29日北區國稅中和銷審
字第1030482749號附卷可稽（本院卷第84頁），是財政部北
區國稅局所認定之事實與本件不相同，縱對該案認定之結果
加以斟酌，亦不足以動搖原行政處分而為原告可受較有利之
處分。又依第三人吳惠玉所提出之說明書（本院卷第11頁）
，臺中市黎明市場建物之屋況，於921大地震後經臺中市政
府工務局評估為需注意之建築物，其建物並未滅失且未經判
定為全倒，自不足以推翻被告認定原告出售不動產之事實。
是原告申請行政程序重開仍屬無據，被告否准其申請，並無
不合。
㈣按最高行政法院93年判字第1392號判例：「憲法之平等原則
要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形
成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包
含違法之平等，……」，行政程序法第6條規定：「行政行
為，非有正當理由，不得為差別待遇。」即對一事件有合法
之行政先例存在，行政機關處理事物本質上相同之事件時，
即應受此行政先例之拘束，而不得為歧異之處分。本件被告
認定原告係以營利為目的出售房屋，與財政部北區國稅局認
定吳惠玉並非以營利為目的出售房屋之事實，並不相同，已
如前述，稽徵機關本得各自依不同之事實而為不同之處分，
揆諸上開說明，被告並無違反平等原則可言。原告主張被告
誤認原告出售黎明市場攤位係屬買賣房屋在先，又誤認原告
係以營利為目的，而核課高額稅金與罰鍰在後，已違反平等
原則，當屬違法，應依行政程序法第117條撤銷原核課處分
等情，即無可採。
㈤綜上所述，原告申請重新進行行政程序，所提示事證，並非
行政程序法第128條第1項第2款規定所稱之新事實或新證據
，被告否准原告申請行政程序重開，核無違誤，訴願決定予
以維持，亦無不合，原告起訴論旨求為判決⑴撤銷訴願決定
及原處分。⑵被告應就原告102年4月15日之申請函，依行政
程序法第128條之規定，作成准予程序重開之行政處分。⑶
被告應就原告102年4月15日之申請函，作成撤銷裁處原告應
繳納稅額706,548元之行政處分，為無理由，應予駁回。又
本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，於本件判決之結
果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表
明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須
按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴
者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表
明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情
形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：得不委任律師為訴訟
代理人之情形
所 需 要 件
（一）符合右列情形
之一者，得不
委任律師為訴
訟代理人
1.上訴人或其法定代理人具備律師資
格或為教育部審定合格之大學或獨
立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代
理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代
理人具備專利師資格或依法得為專
利代理人者。
（二）非律師具有右
列情形之一，
經最高行政法
院認為適當者
，亦得為上訴
審訴訟代理人
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、
二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者
。
3.專利行政事件，具備專利師資格或
依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關
、公法上之非法人團體時，其所屬
專任人員辦理法制、法務、訴願業
務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例
外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所
示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
書記官 蔡 逸 媚
附件：
最高行政法院裁定 104年度裁字第50號
上 訴 人 許惠美
訴訟代理人 陳益盛 律師
鄭昱廷 律師
毛書傑 律師
被 上訴 人 財政部中區國稅局
代 表 人 阮清華
上列當事人間申請重開行政程序事件，上訴人對於中華民國103
年10月23日臺中高等行政法院103年度訴字第262號判決，提起上
訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，
不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第
1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而
判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24
3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不
當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該
法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法
則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解
之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情
形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之
事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者
與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之
違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。
二、上訴人於 97 年度出售不動產 17 戶（即坐落臺中市○○區
○○路○段○○○號計 15 筆、高雄市○○區○○○路○○
號及臺中市○○區○○路○○○號房屋），被上訴人依據通
報資料，於 100 年度核定上訴人 97 年度出售不動產銷售
額新臺幣（下同）4,56 6,337 元，補徵營業稅 228,317 元
，並按所漏稅額處 1 倍罰鍰 2 28,317 元，另核定 97 年
度營利事業所得稅應納稅額 184,069 元，上開稅捐及罰鍰
，因上訴人未於法定救濟期限內申請復查而告確定；復因上
訴人未依限繳納上開欠稅及罰鍰，被上訴人乃依法移送法務
部行政執行署臺中分署執行。嗣上訴人於 102 年 4 月 15
日具文申請行政程序重新進行並停止行政執行，經被上訴人
以 102 年 7 月 10 日中區國稅東山銷售字第 102055 3292
號函（即原處分）否准其申請。上訴人不服，提起訴願，經
訴願決定無理由駁回後，提起行政訴訟，經原審法院即臺中
高等行政法院 103 年度訴字第 262 號判決（下稱原判決）
駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人主張略以：原判決以上訴人所提出之新事實或新證據
係發生在作成行政處分後，不符行政程序法第128條第1項第
2款所謂「發生新事實或發現新證據」之要件，有違本院100
年度判字第2000號、原審法院90年度訴字第732號判決意旨
，不當限縮行政程序法上開規定適用範圍，顯然違背法令。
又原判決一方面認本院100年度判字第2000號、原審法院90
年度訴字第732號判決係屬個案而不適用本件，一方面又適
用本院94年度判字第762號、99年度判字第1161號判決意旨
，且未說明僅適用本院94年度判字第762號、99年度判字第1
161號判決之理由，為判決不備理由。另縱將行政程序法第1
28條第1項第2款所謂「發生新事實或發現新證據」，限縮於
作成行政處分時已存在之事實或證據，因訴外人吳惠玉出售
臺中市黎明市場其他樓層攤位係於98年度，在原處分作成前
，且非上訴人重大過失而未能於行政程序中主張，屬該款規
定範圍，本件該當程序重開之要件云云。
四、經查，原判決已敘明：依本院 94 年度判字第 762 號、99
年度判字第 1161 號判決意旨，上訴人於 102 年 4 月 15
日依行政程序法第 128 條第 1 項第 2 款規定，申請程序
重開之新事實或新證據，係以第三人吳惠玉於 98 年度出售
臺中市黎明市場其他樓層之攤位，經中和稽徵所依其 101
年 9 月 19 日之說明書，認定該建物因地震毀損，無法使
用，無需課徵營業稅及營利事業所得稅為其理由等情，係在
原處分作成後，且上訴人主張第三人吳惠玉於 98 年度出售
臺中市黎明市場其他樓層之攤位，經中和稽徵所未予核課營
業稅及營利事業所得稅之事實，亦與被上訴人據以作成核課
上訴人稅捐處分之構成要件事實變更無關，不符行政程序法
第 128 條第 1 項第 2 款所謂「發生新事實或發現新證據
」要件。又上訴人所舉本院 100 年度判字第 2000 號及原
審法院 90 年度訴字第 732 號判決，係個案見解，尚難拘
束原審法院之判斷。況被上訴人所屬東山稽徵所認定上訴人
97 年間出售臺中市黎明市場 15 個小坪數攤位與超級家族
數位資訊股份有限公司外，尚出售高雄市○○區○○○路○
○號之房屋與黃正和，及出售臺中市○○區○○路○○○號
房屋與宋錦銘等人，並參據上訴人 95、96 年度均有出售不
動產交易資料，於同年度或不同年度多次出售不動產，已超
出一般房屋為固定資產之使用特性，構成繼續性、經常性從
事於一定之經濟活動，係以營利為目的，依法核課營業稅、
營利事業所得稅，與第三人吳惠玉案件事實不同，縱對該案
認定之結果加以斟酌，亦不足以動搖原行政處分而為上訴人
可受較有利之處分。又依第三人吳惠玉所提出之說明書，臺
中市黎明市場建物之屋況，於 921 大地震後經臺中市政府
工務局評估為需注意之建築物，其建物並未滅失且未經判定
為全倒，不足以推翻被上訴人認定上訴人出售不動產之事實
，上訴人申請行政程序重開仍屬無據。又按本院 93 年判字
第 1392 號判例、行政程序法第 6 條規定，被上訴人認定
上訴人係以營利為目的出售房屋，與財政部北區國稅局認定
吳惠玉並非以營利為目的出售房屋之事實不同，被上訴人並
無違反平等原則可言等語，已詳述其論駁之依據。而本件上
訴理由，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非
係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其有不當，
並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言
其論斷違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當
、或行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形，難認對
原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明
，其上訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項
前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文
。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 蕭 忠 仁
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 彭 秀 玲
資料來源：
臺中高等行政法院裁判書彙編（103年版）第 464-486 頁