裁判字號：
高雄高等行政法院 106年度原訴字第2號 行政判決
裁判日期：
民國 106 年 08 月 03 日
案由摘要：
原住民保留地
高雄高等行政法院判決 106年度原訴字第2號
106年7月20日辯論終結
原 告 王明德
訴訟代理人 陳信伍 律師
被 告 臺東縣海端鄉公所
代 表 人 余忠義
訴訟代理人 吳漢成 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告提起行政訴訟，經臺灣臺
東地方法院行政訴訟庭裁定（105年度簡字第6號）移送本院，爰
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告為原住民，於民國104年12月2日向被告陳情主張其父王
來秋於52年間即在臺東縣○○鄉○○段739、740地號國有原
住民保留地（以下各稱為739地號、740地號土地，合稱系爭
土地）上占有使用部分面積興建茅草屋，並於52年7月12日
設立戶籍，門牌編號為○○鄉○○村初來0號，後改建為磚
造鐵皮屋及曬榖場，詎料㈠被告竟依訴外人王來貴之申請，
就739地號土地作成設定地上權登記之核定處分（下稱甲處
分），並於58年12月22日辦竣設定地上權登記（存續期間自
58年12月2日起至68年12月1日止，原因發生日期58年11月24
日），迨69年6月10日以法定取得之原因登記為所有權人，
71年4月6日因贈與而移轉登記予訴外人王來順，復於102年
10月2日因分割繼承而由王永振取得；㈡嗣被告又依另訴外
人王定邦之申請，就740地號土地作成設定地上權登記之核
定處分（下稱乙處分），並於86年6月13日辦竣設定地上權
登記（存續期間自86年3月12日起至91年3月11日止，原因發
生日期86年3月12日），繼而於91年7月13日登記為所有權人
，99年7月19日因贈與而移轉登記予訴外人廖建興。因認被
告受理王來貴及王定邦申辦系爭土地之上述地上權設定登記
時，未查明系爭土地當時之「實際使用者」及「原有自住房
屋基地」（即面積之限制），即作成就739地號、740地號土
地（包括原告實際使用部分）為王來貴、王定邦設定地上權
之核定處分，違反原住民保留地開發管理辦法有關物權取得
之強制規定，具有行政程序法第111條第7款規定之重大明顯
瑕疵，應屬無效，因影響原告用地權之行使甚鉅，原告乃於
105年3月24日具狀向被告請求確認甲處分及乙處分均無效。
經被告以105年4月8日海鄉農觀字第1050003809號函復其先
前就原告陳請撤銷移轉739地號及740地號土地所有權之行政
處分一事，已經以104年12月15日海鄉農觀字第1040015061
號函復，故不再答復等語，予以拒絕。原告遂提起本件確認
行政處分無效訴訟。
二、本件原告主張：
㈠行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處
分無效時，處分機關應確認其為有效或無效，行政程序法第
113條定有明文。本件被告所為原處分具有重大明顯之瑕疵
，經原告請求確認無效，未經被告允許，且原告目前所居住
之房屋業經前述取得所有權之訴外人王永振向臺灣臺東地方
法院（下稱臺東地院）訴請拆屋還地（104年度東簡字第330
號）審理中，即有確認原處分為無效之必要，基此，原告有
即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
㈡原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地
上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準，原住
民保留地開發管理辦法第12條第1項定有明文，此即為申請
地上權者需以「原有自住房屋基地」及「實際使用者為準」
之原則，違反該規定，即具有重大明顯之瑕疵，依行政程序
法第111條第7款規定，應屬無效。
㈢本件739、740地號土地固經被告分別於58年、86年作成准許
王來貴、王定邦設定地上權之處分，惟在此之前，原告之父
王來秋早已占有使用部分系爭土地興建茅草屋，且於52年7
月12日即設籍居住，嗣並改建為磚造鐵皮屋及曬穀場，有戶
籍資料、用電繳費證明、航照圖及四鄰可證，足證被告所為
甲、乙處分違反原住民保留地開發管理辦法第12條第1項之
規定，係具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款
規定，均屬無效等語。並聲明：確認被告所為原處分無效。
三、被告則以：
㈠原告向臺東縣政府及被告陳情主張其父王來秋於52年即在系
爭土地建屋居住迄今，因被告作業疏失及臺東縣政府核定錯
誤，將系爭土地整筆所有權登記於非實際整筆使用人所有。
就原告陳情事項，基於系爭土地設定地上權及同意移轉所有
權之處分早已確定，即生處分相對人或利害關係人不得再對
處分爭執之形式存續力，以及行政機關不得任意撤銷、變更
或廢止原處分之實質存續力等由，臺東縣政府以104年11月
23日府原地字第1040233204號函復礙難同意所請在案；被告
則依行政程序法第173條第2款規定，以104年12月15日海鄉
農觀字第1040015061號函復不再就同一事由予以答復。
㈡有關行政處分無效之判斷，最高行政法院96年度裁字第2107
號裁定即謂：「查原處分係因被上訴人於系爭工程完工後，
自79年1月1日至81年7月31日止分3年6期徵收，於開徵後，
因系爭工程受益費繳款書未經合法送達所致，亦未罹於時效
而消滅，觀其內容核無不待調查一望即知之重大明顯瑕疵情
形，不符行政程序法第111條第7款所謂『其他具有重大明顯
之瑕疵者』(釋字第499號解釋意旨參照)，上訴人主張系爭
行政處分無效，並不可採。依工程受益費徵收條例第6條第1
項前段、第3項及第8條第2項規定，顯見工程受益費之開徵
，以經合法公告而發生效力，並不以另經通知受益人為生效
要件（最高行政法院79年度判字第1126號判決參照）。本件
被上訴人對上訴人徵收系爭土地工程受益費，揆諸上開法條
規定及說明，洵無違誤。」是以本件原告所述，觀其內容核
無不待調查一望即知之重大明顯瑕疵情形，故其主張被告之
原處分無效，亦無可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴
駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並
有原告104年12月2日陳情書（訴願卷第83-84頁）、戶籍謄
本（訴願卷第7-8頁）、地籍圖謄本（訴願卷第9頁）、使用
現況照片（訴願卷第10頁）、系爭土地登記簿影本（本院卷
第53-59頁）、原告105年3月24日行政請求狀（臺東地院105
年度簡字第6號確認行政處分無效事件卷宗第19-21頁）、被
告105年4月8日海鄉農觀字第1050003809號函（臺東地院105
年度簡字第6號確認行政處分無效事件卷宗第23頁）、被告1
04年12月15日海鄉農觀字第1040015061號函（訴願卷第3頁
）等件為證，應可信為實在。
五、兩造之爭點為：原告提起本件訴訟請求確認甲處分及乙處分
均無效，有無理由？茲就本院判斷說明如下：
㈠有關原告訴請確認被告核定王來貴就系爭739地號土地設定
耕作權登記之甲處分無效部分：
１、按「（第1項）確認行政處分無效……之訴訟，非原告有即
受確認判決之法律上利益者，不得提起之……。（第2項）
確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無
效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之
。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟
、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行
政處分無效之訴訟，不在此限。」為行政訴訟法第6條第1項
前段、第2項及第3項所明定。所謂「有即受確認判決之法律
上利益」，係指公法上之法律關係存否不明確，致原告公法
上之地位有受侵害之危險，若不訴請法院為確認判決，將受
到不利益之效果而言。本件原告主張基於建屋使用之事實，
其父王來秋本得請求被告就系爭739地號土地准予設定地上
權，進而取得所有權，詎被告竟作成核定王來貴設定地上權
登記之甲處分，該處分應屬無效，且已侵害原告繼承其父所
可取得之地上權及所有權，因其目前所居住使用之房屋，業
經系爭土地所有人王永振向臺東地院起訴請拆屋還地（104
年度東簡字第330號）審理中等情，有臺東地院105年7月20
日停止訴訟之裁定附本院卷（第101頁）為憑，尚非無據。
基此，原告即有訴請確認被告甲處分為無效之必要，藉此排
除其取得地上權之障礙，以保障原告繼承其父本於用益之事
實所可取得之地上權及所有權，應認原告係有即受確認判決
之法律上利益，自得提起本件確認之訴。又原告於105年4月
19日提起本件訴訟前，先於105年3月24日具狀向被告請求確
認被告所為甲處分無效之事實，有本件原告起訴狀附臺東地
院105年度簡字第6號確認行政處分無效事件卷宗（第13-17
頁）可稽，核與被告所謂原告前於104年12月2日陳請被告撤
銷上開設定地上權之處分一節，固均係本於相同之社會基本
事實，惟法律主張及效果並不相同，被告誤以為原告本件主
張行政處分無效與先前請求撤銷行政處分同為一事，而以10
5年4月8日海鄉農觀字第1050003809號函復原告不再就同一
事由予以答復等語，應可認定原告已向被告請求確認原處分
無效未被允許，則原告提起本件確認甲處分無效之訴訟，程
序上應屬合法，先此敘明。
２、次按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形
之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二
、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均
屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、
內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規
有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大
明顯之瑕疵者。」其中第1款至第6款為例示規定，第7款則
為重大明顯瑕疵之概括規定，用以補充前6款例示規定所未
及涵蓋之情形。又行政處分之瑕疵性是否達重大明顯之程度
，並非依當事人之主觀見解，亦非以受法律專業訓練者之認
識能力為標準，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力
決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵
為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭
上般」明顯之瑕疵，倘行政處分之瑕疵倘未達到重大明顯之
程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法
安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依
然有效，僅係得撤銷而已，尚不得訴請確認為無效之行政處
分（最高行政法院95年度判字第305號、97年度判字第1號、
106年度判字第47號判決意旨參照）。
３、經查，系爭739地號土地係於58年11月25日辦理總登記，地
目為建，嗣山坡地保育利用條例於65年4月29日公布後，系
爭土地同於74年間經臺東縣政府公告使用編定為山坡地保育
區丙種建築用地；又訴外人王來貴係於58年12月22日就739
地號土地辦竣設定地上權登記（存續期間自58年12月2日至
68年12月1日止，原因發生日期58年11月24日）之事實，有
前述土地登記簿影本（本院卷第53-59頁）可憑，足見王來
貴就739地號土地設定地上權登記之時間，係在65年4月29日
山坡地保育利用條例公布之前，而在山坡地保育利用條例於
65年立法公布之前，臺灣省政府為安定山地人民生活、發展
山地經濟，於37年1月5日即令制定「臺灣省各縣山地保留地
管理辦法」（49年4月12日修正時改為臺灣省山地保留地管
理辦法）共30條，其後於55年1月5日公布第2次修正為全部
條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，嗣因山
坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦
法」於79年3月26日公布，臺灣省政府爰於80年4月10日將臺
灣省山地保留地管理辦法發布廢止，相關事務改按其於79年
9月22日發布之「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處
理程序及授權事項暨申請作業須知」辦理。而上述臺灣省政
府於37年1月5日令定之「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」
，原來並無關於耕作權、地上權之規定，迄55年修正公布第
7條第1項第1款、第2款規定：「地籍測量完竣地區，山地人
民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：
一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得
土地所有權，並於登記後8年內准予免納土地稅或田賦。二
建築用地登記地上權，繼續無償使用，於前款農地移轉時，
隨同農地一併無償移轉。」自此始有農地登記耕作權、屆期
無償取得土地所有權，及建築用地登記地上權隨同農地一併
移轉之規定。
４、依行為時55年修正公布之臺灣省山地保留地管理辦法第20條
：「山地人民聲請登記地上權之土地，以地上房屋係自費建
築並供為自用者為限，其面積以建築物及其附屬用地實際使
用之面積為準。」第23條：「山地人民聲請登記耕作權、地
上權或租用林地、牧地，經審查不合第18條至前條規定者，
由鄉公所限期收回其土地。其不如期交還者，依第12條規定
處理。」第12條：「山地人民不依照前二條規定交還土地者
，其應收回之土地不得登記耕作權、地上權或聲請續訂租約
租地造林，由鄉公所依法訴請返還。其已登記耕作權、地上
權者，並於法院判決後，撤銷其登記。」第64條：「（第1
項）山地人民違反第8條第1項之規定，將其取得及使用之土
地及其權利暨基地、林地上之土地改良物讓與、轉租或設定
其他負擔，或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權
者，終止其租賃契約或訴請法院判決後撤銷其耕作權或地上
權，並得視其情節輕重，限期停止聲請使用其他山地保留地
之權利。（第2項）山地人民假冒取得耕作權或地上權或租
用林地、牧地者，並將其已登記地上權或租地造林之山地保
留地土地改良物讓與、轉租或設定其他負擔者，依前項規定
處理。」等規定可知，縱有山地人民不合法定要件或假冒取
得地上權者，其法律效果僅係訴請法院判決後撤銷其地上權
，行政機關依申請所為設定地上權之核定處分，並非當然無
效甚明。本件被告係於58年11月24日作成准許王來貴就739
地號土地設定地上權之甲處分，並於58年12月22日辦竣地上
權設定登記（存續期間自58年12月2日至68年12月1日止），
有臺東縣關山地政事務所檢送之土地登記舊簿影本附本院卷
（第53-55頁）可稽，原告主張其父王來秋早於52年間已占
有使用部分系爭土地興建茅草屋一節，縱然屬實，依上述臺
灣省山地保留地管理辦法之規定，被告核定王來貴就739地
號土地設定地上權之處分，僅係得訴請法院撤銷其地上權，
並非當然無效甚明。原告主張王來貴不合法定要件，假冒取
得耕作權，當然無效，有行政程序法第111條第7款所規定之
行政處分無效情形云云，容有誤解，並無可取。
５、又按應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效訴訟，其
未經訴願程序者，應裁定移送訴願管轄機關，固為行政訴訟
第6條第4項所明定。惟倘行政處分之法定救濟期間已經過，
已無從進行合法之訴願程序，行政法院縱依上開規定移送於
訴願管轄機關，亦必因已逾訴願期間而遭駁回，行政法院自
無庸為無益之移送（最高行政法院98年度判字第757號判決
意旨參照）。經查，甲處分於58年間經被告作成，同年並辦
竣地上權設定登記等情，業如前述，足認當時已達到處分相
對人。然原告遲至105年4月19日始對甲處分提起確認行政處
分無效之訴訟，有臺東地院收文戳章在卷可稽，顯已逾訴願
法第14條第2項但書規定之3年訴願期限，是以本件已無裁定
移送訴願機關之實益，附此敘明。
㈡有關原告訴請確認核定王定邦就系爭740地號土地設定耕作
權登記之乙處分無效部分：
１、按提起行政訴訟，當事人必須就訴訟標的有實施訴訟之權能
，即所謂當事人適格，否則因其為非正當之當事人，欠缺權
利保護要件，其訴應予判決駁回之。
２、經查，王定邦就系爭740地號土地設定耕作權登記之時間為
86年6月13日，業如前述，而依79年9月22日發布之「臺灣省
簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請
作業須知」規定：「壹、簡化山胞保留地申請案處理程序及
授權：……依山胞保留地開發管理辦法第12條第3項前段
之規定，第1項及第2項之地上權，由山胞會同省政府民政廳
向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，授權由縣
（市）政府核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖
（若非申請整筆土地時仍應繪製申請位置範圍附於申請書）
並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查填明後層報縣（市）政
府依法核定。」可知，本件核定王定邦就740地號土地設定
耕作權登記之乙處分係由臺東縣政府所作成，惟原告因誤認
乙處分係由被告作成，乃據以對被告起訴請求確認乙處分無
效，然被告就原住民申請原住民保留地設定耕作權登記事項
，在當時既未經行政院原住民委員會授與核定之權限，原告
對之提起本件確認訴訟，縱經判決，效力亦不及於臺東縣政
府，其爭議無從經由本件確認訴訟之判決而獲得解決，核屬
當事人不適格，其權利保護要件即有欠缺，且無從命其補正
。
㈢綜上所述，原告主張被告核定就系爭739號土地設定耕作權
之甲處分具有重大明顯之瑕疵，並不可採，其訴請確認無效
，為無理由，應予駁回；其另主張核定就系爭740號土地設
定耕作權之乙處分亦具有重大明顯之瑕疵，而對被告訴請確
認乙處分無效部分，則因係對不適格之被告提起行政訴訟而
欠缺權利保護要件，亦應予駁回，且此部分訴訟既經以當事
人不適格駁回，則兩造其餘訴辯理由，自無加以審究之必要
，併此敍明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由
書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁
定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟
代理人之情形
所 需 要 件
（一）符合右列情形
之一者，得不
委任律師為訴
訟代理人
1.上訴人或其法定代理人具備律師資
格或為教育部審定合格之大學或獨
立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代
理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代
理人具備專利師資格或依法得為專
利代理人者。
（二）非律師具有右
列情形之一，
經最高行政法
院認為適當者
，亦得為上訴
審訴訟代理人
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、
二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者
。
3.專利行政事件，具備專利師資格或
依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關
、公法上之非法人團體時，其所屬
專任人員辦理法制、法務、訴願業
務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例
外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所
示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 楊 曜 嘉
資料來源：
高雄高等行政法院裁判書彙編（106年版）第 413-424 頁