裁判字號：
臺北高等行政法院 89年度訴字第2904號 行政判決
裁判日期：
民國 90 年 12 月 27 日
案由摘要：
考試
臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二九○四號
原 告 丘芳齡
被 告 司法院
代 表 人 翁岳生（院長）
右當事人間因考試事件，原告不服司法院中華民國八十九年九月二十一日八十九年訴
字第三號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
事實概要：緣被告於民國（以下同）八十九年五月間舉辦八十九年高等行政法院法
官甄試審查，原告以其符合行政法院組織法第十七條第一項第五款之規定，即其辦
理訴願及法制業務共八年以上之資歷為由，提出甄試審查之申請。經被告甄試審查
委員會審查結果，以原告自八十四年三月三十一日起至報名日止，在財政部訴願委
員會任職，認原告辦理訴願業務四年十月餘，至於法制業務部分，原告主張其自七
十九年七月起至八十四年三月三十一日在財政部台北市國稅局辦理法制業務四年餘
。被告以所謂法制業務，因行政法院組織法未為解釋性之規定，因此應參酌行政院
於六十七年十二月二十三日以台六十七規字第一一四三六號函所載「法制單位或法
制專責人員辦理下列事項：㈠參與法制作業：⒈立法計畫之研訂。⒉法規案件之草
擬、審查、報核、發布或轉頒及法令闡釋。㈡整建法規資料：⒈完成制（訂）定程
序法規個案資料之建立與校對。⒉法令闡釋之登記與統計。㈢法規動態之登記、統
計與管制。㈣法規整理作業：包括定期普遍、專案、重點及個案整理等作業。㈤法
規編印作業」等情，而認法制業務限於行政院上開函示所載之業務而言，並斟酌原
告提出之財政部台北市國稅局八十九年五月八日服務証書，其上備註「在財政部台
北市國稅局徵收科執行股工作期間（七十八年七月至八十四年三月），代表該局配
合法院依強制執行法執行欠稅工作」等情，認原告辦理業務性質與前揭行政院函示
之法制業務內容並不相符，且所提出之承辦文稿亦無一與法制業務有關，而認原告
無辦理法制業務之資歷，乃以原告辦理訴願或法制業務不滿八年，不符行政法院組
織法第十七條第一項第五款之資格，於八十九年五月二十三日以（八九）院台廳行
一字第一二四五八號函通知原告否准參加甄試審查，並於同年六月十四日以（八九
）秘台廳行一字第一三一六二號函補充否准之書面理由。原告不服，以考試期間已
過，為撤銷原處分之聲明，顯無實益，但影響原告應考試之資格，仍有爭訟之利益
為由，於八十九年六月二十二日提起訴願，請求確認其「具行政法院組織法第十七
條第一項第五款、第三項之甄試審查資格」，被告以原告並非在請求撤銷或變更八
十九年五月二十三日（八九）院台廳行一字第一二四五八號函處分，僅係針對處分
構成要件之存在，請求確認其具行政法院組織法第十七條第一項第五款、第三項之
甄試審查資格，及對於將來再度報考同類甄試，預行提起救濟，認原告係對於依法
不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願為由，依訴願法第七十七條第八款之規定，以
八十九年九月二十一日八十九年訴字第三號決定不受理。原告不服，遂依行政訴訟
法第五條第一項規定提起本件課以義務訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定撤銷。
⒉原告具行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之甄試審查資格。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
兩造之陳述：
㈠原告主張之理由：
⒈被告八十九年五月二十四日之處分（未具文號係屬第二次裁決），將原告過去
、現在及未來之資格一併否認，顯有違法。而八十九年高等行政法院法官甄試
審查考試期間已過，為撤銷原處分之聲明顯無實益，但否准原告過去、現在及
未來之資格之處分部分，影響原告應考試之權利，仍有爭訟之利益，依行政訴
訟法第五條第二項規定循序經訴願後，提起本件謀予義務訴訟，合先敘明。
⒉行政處分之先決問題如構成法律關係之重要核心並具法律效果時，可為救濟之
對象：被告否准原告參加八十九年度高等行政法院法官甄試審查之處分係形成
處分，其先決問題係認定原告有無具備行政法院組織法第十七條第一項第五款
規定之高等行政法院法官甄試審查之資格，其次方審查是否得准原告參加八十
九年高等行政法院法官甄試。先決條件不具備當然無後一處分的問題，兩者雖
似合而為一，實際不同；先決條件得否為爭訟之對象，端視此先決條件是否獨
立及直接發生法律效果為斷。如某甲被否准參加考試，但認定僅其七年法制業
務經歷，則某甲雖不得參加同年考試，卻消極確認某甲隔年即具七年法制業務
經歷，換言之某甲隔年即符八年資格，又如某乙亦遭否准，但確認定某乙僅五
年法制業務經歷，某乙尚需等待三年始具八年資格，則某乙雖與某甲所受處分
結果相同，但因先決條件處分之不同，發生不同之後果，換言之此先決問題之
處分已具備行政處分之構成要件效力。原告遭被告以八十九年六月十四日（八
九）院台廳行一字第一三一六二號函指原告辦理訴願業務達四年十月餘之資歷
等語，對人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由
說明內容，如以足認其有准駁之表示，而對原告發生行政組織法第十七條第一
項第五款規定之法律效果，此先決條件即已獨立於被告決定原告未符合八十九
年高等法院法官甄試審查之外，並對外發生法律效果，核符修正後訴願法第三
條第一項之規定。原告於訴願聲明主張被告決定原告辦理訴願或法制業務僅四
年十月餘之處分違法；倘原告主張屬實，被告即應自行撤銷，無待他造主張。
⒊系爭行政處分除積極否准原告資格外，又消極確認原告尚需三年四個月方符法
定八年資格，顯然此處分也包括及於原告未來之資格取得之決定在內，既均為
系爭行政處分之範圍，自可為爭訟之對象；又撤銷訴訟包含確認之訴在內，乃
法理之當然。被告除積極否定原告資格外，亦消極確認原告未來尚需三年四個
月方符合行政法院組織法第十七條第一項第五款之八年以上資格，果爾如被告
所稱原告不得因將來之事實預行提起訴願，但被告竟將相對人即原告過去、現
在、未來之經歷一併處分，易言之系爭行政處分之內容即包括過去、現在及未
來，原告不服對此行政處分提起訴願，像針對已發生之處分提起救濟，並非如
被告所稱之預行提起。此行政處分既包括原告之過去、現在、未來何以不得為
訴願之對象。
⒋查原處分因八十九年考試期間已過，訴請撤銷並無實益，惟其先決問題之處分
，已如前述，侵及原告之權益，被告將原告依法申請之案件予以駁回，已歷經
訴願程序，請求如聲明之判決。
㈡被告主張之理由：
⒈被告於八十九年五月間被告舉辦八十九年高等行政法院法官甄試審查，原告以
其符合行政法院組織法第十七條第一項第五款之規定，即其辦理訴願及法制業
務共八年以上之資歷為由，提出甄試審查之申請。經被告甄試審查委員會審查
結果，以原告自八十四年三月三十一日起至報名日止，在財政部訴願委員會任
職，認原告辦理訴願業務四年十月餘，至於法制業務部分，原告主張其自七十
九年七月起至八十四年三月三十一日在財政部台北市國稅局辦理法制業務四年
餘。被告以所謂法制業務，因行政法院組織法未為解釋性之規定，因此應參酌
行政院於六十七年十二月二十三日以台六十七規字第一一四三六號函所載「法
制單位或法制專責人員辦理下列事項：㈠參與法制作業：⒈立法計畫之研訂。
⒉法規案件之草擬、審查、報核、發布或轉頒及法令闡釋。㈡整建法規資料：
⒈完成制（訂）定程序法規個案資料之建立與校對。⒉法令闡釋之登記與統計
。㈢法規動態之登記、統計與管制。㈣法規整理作業：包括定期普遍、專案、
重點及個案整理等作業。㈤法規編印作業」等情，而認法制業務限於行政院上
開函示所載之業務而言，並斟酌原告提出之財政部台北市國稅局八十九年五月
八日服務証書，其上備註「在財政部台北市國稅局徵收科執行股工作期間（七
十八年七月至八十四年三月），代表該局配合法院依強制執行法執行欠稅工作
」等情，認原告辦理業務性質與前揭行政院函示之法制業務內容並不相符，且
所提出之承辦文稿亦無一與法制業務有關，而認原告無辦理法制業務之資歷，
乃以原告辦理訴願或法制業務不滿八年，不符行政法院組織法第十七條第一項
第五款之資格，於八十九年五月二十三日以（八九）院台廳行一字第一二四五
八號函通知原告否准參加甄試審查，並於同年六月十四日以（八九）秘台廳行
一字第一三一六二號函補充否准之書面理由，依法無不合。
⒉原告不服，以考試期間已過，為撤銷原處分之聲明，顯無實益，但影響原告應
考試之資格，仍有爭訟之利益為由，於八十九年六月二十二日提起訴願，請求
確認其「具行政法院組織法第十七條第一項第五款、第三項之甄試審查資格」
，被告以原告並非在請求撤銷或變更八十九年五月二十三日（八九）院台廳行
一字第一二四五八號函處分，僅係針對處分構成要件之存在，請求確認其具行
政法院組織法第十七條第一項第五款、第三項之甄試審查資格，及對於將來再
度報考同類甄試，預行提起救濟，認原告係對於依法不屬訴願救濟範圍內之事
項提起訴願為由，依訴願法第七十七條第八款之規定，以八十九年九月二十一
日八十九年訴字第三號為不受理之決定。原告不服，依行政訴訟法第五條第一
項規定提起本件課以義務訴訟。
⒊按行政訴訟法第五條第二項課予義務訴訟，係以人民因中央或地方機關對其依
法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願
程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行
政處分之訴訟而言。足見行政訴訟法第五條第二項對於駁回處分之課予義務訴
訟，原告以訴訟要求作成之行政行為，必須為行政處分或特定內容之行政處分
。所謂行政處分，依訴願法第三條第一項之規定，係指中央或地方機關就公法
上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政
行為而言。本件原告請求法院判決其「具行政法院組織法第十七條第一項第五
款規定之甄試審查資格及訴願決定撤銷」，並非請求作成行政處分，與行政訴
訟法第五條第二項課予義務之要件未合，因此，原告依行政訴訟法第五條第二
項之規定，提起本件訴訟，顯有未洽。
⒋原告另主張八十九年六月十四日以（八九）秘台廳行一字第一三一六二號函，
除積極否准原告資格外，又消極確認原告尚須三年四個月方符合八年之資格，
顯然該處分包括原告未來資格取得之決定，自可為爭訟對象云云。惟查，上開
函，係作為八十九年五月二十三日（八九）院台廳行一字第一二四五八號函否
准原告參加甄試審查之補充理由，說明原告何以不具行政法院組織法第十七條
第一項第五款之資格，並非另一獨立之行政處分，原告另主張可單獨對之爭訟
云云，尚有誤會，併此指明。
⒌綜上所述，原告起訴請求判決其「具行政法院組織法第十七條第一項第五款規
定之甄試審查資格」，為無理由，請予以駁回。
理 由
按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作
為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起
請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟（第一項）。人民因中
央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損
害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特
定內容之行政處分之訴訟（第二項）。」行政訴訟法第五條第二項定有明文。因此
，得依該條提起課以義務訴訟者，以依法申請之案件及要求作成之行政行為，以請
求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分為限。所謂行政處分，依訴願法
第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項規定，係指中央或地方機關，就公法
上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行
為而言，亦即行政主體基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行
政行為而言。
經查，本件依原告主張原處分因八十九年考試期間已過，訴請撤銷並無實益，惟其
先決問題之處分，侵及原告之權益，被告將原告依法申請之案件予以駁回，已歷經
訴願程序，依行政訴訟法第五條第二項規定提起課以義務訴訟等語，除請求撤銷訴
願決定外，並請求判決其「具行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之甄試審
查資格」，顯係對於將來再度報考同類甄試審查時，恐仍不符合甄試審查資格，有
損其權益之行政處分發生，而預行提起之訴願、行政訴訟，參以最高行政法院（八
十九年七月一日改制前為行政法院）三十一年判字第四十五號、四十四年判字第六
十二號、四十八年判字第九十六號、五十一年判字第一○六號、五十九年判字第二
一一號判例意旨，自非法之所許。
次查，原告係依「高等行政法院法官甄試審查要點」第七點第㈢目規定：「任政府
機關之公務人員辦理訴願或法制業務者：檢附辦理訴願或法制業務之年資證明、另
辦理訴願業務者，提出訴願決定書草稿二十件；辦理法制業務者，提出服務機關證
明其承辦之文稿二十件，並均裝訂成冊，各三冊。」向被告提出甄試審查之申請，
被告審查其是否符合行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之資格後，所為之
准許或否准，始謂為行政處分，行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之甄試
審查資格，僅係被告作成行政處分之構成要件。原告請求本院判決命被告作成其「
具行政法院組織法第十七條第一項第五款規定之甄試審查資格」，係對被告作成八
十九年五月二十三日（八九）院台廳行一字第一二四五八號行政處分之構成要件之
存在與否而為爭執，核與行政訴訟法第五條規定課以義務訴訟之要件不合。
從而，本件訴願決定以原告並非在請求撤銷或變更八十九年五月二十三日（八九）
院台廳行一字第一二四五八號函處分，僅係針對處分構成要件之存在，請求確認其
具行政法院組織法第十七條第一項第五款、第三項之甄試審查資格，及對於將來再
度報考同類甄試，預行提起救濟，認原告係對於依法不屬訴願救濟範圍內之事項提
起訴願為由，依訴願法第七十七條第八款之規定，以八十九年九月二十一日八十九
年訴字第三號決定不受理，於法並無不合，應予維持。本件依原告所訴之事實，認
其在法律上顯無理由，爰依行政訴訟法第一百零七條第三項規定，不經言詞辯論，
逕以判決駁回之，兩造其餘主張均無庸審究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，應依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十八
條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁
法 官 陳雅香
右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判
決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人
數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
法院書記官 鄭聚恩
資料來源：
臺北高等行政法院裁判書彙編（90年版）第 367-378 頁