裁判字號：
高雄高等行政法院 93年度訴字第765號 行政裁定
裁判日期：
民國 94 年 01 月 31 日
案由摘要：
確認公法上債權關係不存在事件
高雄高等行政法院裁定 九十三年度訴字第七六五號
原 告 陳○○
訴訟代理人 鄭瑞崙律師
陳韋利律師
上一人
複代理人 鍾美馨律師
被 告 行政院衛生署台南醫院
代 表 人 簡○○院長
訴訟代理人 黃進祥律師
江順雄律師
黃建雄律師
上列當事人間因確認公法上債權關係不存在事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第六條第一項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成
立或不成立之訴訟，非原告有即受確認利益之法律上利益者，不得提起之。其確
認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」同條第三
項規定：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者
，不得提起之。」可知確認法律關係成不成立之訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，
而所謂確認法律關係之成立或不成立，於其立法理由已註明包括存在或不存在，
故提起確認法律關係存在或不存在之訴訟，於得提起撤銷訴訟之情形下，則其提
起確認訴訟即為法所不許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：（一）原告自民國（下同）六十一年七月起，擔任被告（原
名為台灣省立台南醫院，八十八年七月一日更名為行政院衛生署台南醫院）泌尿
科住院醫師、主治醫師，七十六年間升任泌尿科主任主治醫師，任職期間原告均
克盡職守。然被告於九十三年五月十四日以九三南醫人字第○九三○○○二六四
八號函通知原告應返還溢領獎勵金共計新台幣（下同）八、四九四、五五五元（
下稱系爭獎勵金），該函係依台灣高等法院台南分院八十六年上更（一）字三八
一號刑事確定判決內容所指原告自七十六年三月十日起至八十四年一月十八日日
領取之基本獎勵金二、三一七、九三六元及服務獎勵金六、一七六、六一九元而
言。嗣經被告移送法務部行政執行署台南行政執行處執行，並於九十三年九月六
日將原告所溢領之系爭獎勵金執行完畢。七十三年間因行政權獨大，有關獎勵金
發給之法令依據，均為行政機關所自行擬定，欠缺法律授權，其中有關獎勵金追
回等限制人民權利之規定，更違反法律保留原則。本件原告在不平等情形下，同
意被告獎勵金之發給，而任職被告醫院。被告遲至九十三年五月十四日始向原告
請求返還獎勵金，其公法上請求權基礎，自已罹於時效消滅。（二）本件系爭獎
勵金債權是否成立，或因時效完成而當然消滅，攸關原告是否負有此項公法上之
債務，是原告自有提起本件確認訴訟之利益。而被告九十三年五月十四日九三南
醫人字第○九三○○○二六四八號函通知原告返還系爭獎勵金，核該函文之性質
，當係原告本於契約當事人之身分，所為請求他方返還獎勵金之契約上意思表示
，並非原告就公法上具體事件為決定或其他公權力行為，自不屬行政處分，原告
亦不得對之提起撤銷訴訟，是本件確認訴訟之提起，亦未違背「確認訴訟補充性
」之規定。（三）復按「公法上之請求權，除法律有特別規定外 , 因五年間不
行使而消滅。」為行政程序法第一百三十一條第一項所明定。該法於九十年一月
一日方始施行，然本件返還請求權，係指七十六年三月十日至八十四年一月十八
日所領取獎勵金返還請求，觀諸司法院釋字第四七四號解釋之意旨，系爭返還請
求權既成立於行政程序法施行前，其時效期間自應類推適用公務人員退休法、公
務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權等公法上債權消滅時效期間即五年之
規定。從而，被告於九十三年五月十四日始以九三南醫人字第○九三○○○二六
四八號函文通知原告繳回系爭獎勵金，顯已逾五年之時效期間。（四）退步言之
，縱貴院認公法上時效仍應類推適用民法之規定，然系爭獎勵金之給付，亦屬民
法第一百二十六條所示之「一年或不及一年之定期給付債權」，而同屬五年之時
效期間，結論亦無不同。為此，原告依行政訴訟法第六條第一項前段規定，提起
本件訴訟，請求確認被告對原告系爭獎勵金八、四九四、五五五元之公法上債權
不存在云云。
三、經查，原告自六十一年七月間起，任職被告醫院泌尿科住院醫師、主治醫師，七
十六年升任泌尿科主任職務。依行政院於七十六年一月二十七日核定實施之省市
政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點（八十八年七月一日核定修正為
行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點）及七十六
年二月二十日行政院衛生署函訂省市立醫療機構醫師專勤服務辦法（八十八年十
月六日修正為行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法
）之規定，省、市立醫療機構醫師不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫
療設備及以任何標誌招攬病人，應專勤從事醫療服務教學及研究或醫療行政工作
，如有違反規定，在外自行開業、兼業或違反規定者，即不得受領獎勵金。原告
自七十六年三月十日省市立醫院實施醫師專勤制度後，至八十四年一月十八日經
法務部調查局台南市調查站查獲期間，仍在○○○市○○路○段三七○號住宅開
設平安診所從事醫療業務，並領取專勤獎勵金合計八、四九四、五五五元，涉嫌
詐領獎勵金，乃移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經台灣台南地
方法院以八十四年度訴字第一八二八號刑事判決及台灣高等法院台南分院八十六
年度上更（一）字第三八一號刑事判決有罪確定。被告乃於八十七年六月十八日
以八十七南醫人字第二六八八號、八十七年八月十日以八七南醫人字第八七九○
號函知原告限期繳回溢領之全部獎勵金，又於九十年八月八日以九十南醫人字第
四三○八號函請原告限期繳回所領獎勵金八、四九四、五五五元，另於九十三年
五月十四日以九三南醫人字第○九三○○○二六四八號函通知原告繳回等情，有
台灣高等法院台南分院八十六年度上更（一）字第三八一號判決書、前揭被告八
十七年六月十八日八七南醫人字第二六八八號函、八十七年八月十日八七南醫人
字第八七九○號函、九十年八月八日九十南醫人字第四三○八號函及九十三年五
月十四日九三南醫人字第○九三○○○二六四八號函附卷可稽，自堪認定。
四、茲原告提起本件確認訴訟，首應審究者，為原告與被告所生之公務員關係為何？
又前揭被告八十七年六月十八日八七南醫人字第二六八八號函、八十七年八月十
日八七南醫人字第八七九○號函、九十年八月八日九十南醫人字第四三○八號函
及九十三年五月十四日九三南醫人字第○九三○○○二六四八號函是否具有行政
處分之性質？
（一）按「公務員關係之成立，始於公務員之任用行為，但民選公職人民員則自其宣
誓就職時起，約聘或約僱人員則自契約生效時起，發生個別公務員法規所定之
權利義務關係。就公務員任用行為之法律性質，歷來存有『契約說』與『行政
處分說』兩種相異之見解，前者又可區分為私法契約說與公法契約說；後者又
可分成單純單方行為說、雙方行為說、基於承諾之行政處分說與須相對人同意
之行政處分說幾種。其中私法契約說與大陸法系國家區分公、私法之傳統標準
有所不符，故近來已少見有人主張；行政處分說中則以須得相對人同意之行政
處分說較能得到一般贊同，在我國亦居於主流學說之地位。惟公法契約說在德
國雖屬古老之學說，其與公務員之任用行為事實上除不締約之自由外，鮮少契
約自由之要素亦不相符，因此仍存有理論上之界限；但若將之解為契約要件須
由法律明定的附合契約，並且考慮團體爭議、協約的可能性，以及公務員任用
行為與私法上僱傭契約的性質近似性，則將之解為公法契約，在今日並非毫無
意義之事。」（學者翁岳生編行政法二○○○，二○○○年三月二版，上冊三
六一、三六二頁足參）。足認公務人員之任用，若無其他規定，應採「須得相
對人同意之行政處分說」而非「公法契約」說較為妥適。
（二）復按「公務人員之任用，依本法行之。」為公務人員任用法第一條所規定。惟
為因應公立醫療機構醫事人員之專業特性及加強人才羅致，公務人員任用法於
八十五年十一月十四日修正公布，將第三十三條：「技術人員、教育人員、交
通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」修正為：「技術人員
、教育人員、醫事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定
之。」增訂醫事人員之任用亦屬「另以法律定之」範圍，俾利解決其用人困難
。嗣醫事人員人事條例於八十八年七月十五日制定公布，始將有關依法領有專
門職業證書之醫師並任公立醫療機構，經考試院會同行政院認定由醫事人員擔
任之職務之醫師，納入依該條例規範之人事事項，而於該條例第十條規定：「
公立醫療機構住院醫師依聘用人員聘用條例之規定聘用之。」經查，本件原告
係於六十一年八月間任職，且系爭獎勵金係自七十六年三月十日省市立醫院實
施醫師專勤制度後，至八十四年一月十八日經法務部調查局台南市調查站查獲
期間，擔任屬公立醫院之被告醫師期間領取之獎勵金應否返還之爭執，揆諸首
揭規定，原告此段任職被告醫院期間，自係屬依公務人員任用法任用之公務員
，非醫事人員人事條例聘用之公務員，其與被告之間，乃公務員之任用關係，
揆諸首揭說明，兩造間關係應屬「須得相對人同意之行政處分」而非「公法契
約」。
（三）次按「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定執行之職務。」「公務
員除依法令規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令兼職者，不得兼薪及
兼領公費。」分別為公務員服務法第一條及第十四條第一項所明定。又「醫業
為公務員服務法第十四條所稱之業務，公務員雖在公餘時間亦不得兼任。」復
經司法院著有三十五年院解字第三二四九號解釋在案。第按「憲法所定人民之
自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切
自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第
八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不
得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條
、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合
憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或
得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身
及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自
由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權
利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規
定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次
要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕
微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較
限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之
命令為依據之必要，乃屬當然。」司法院釋字第四四三號解釋理由書參照。
（四）另按「為獎勵省市政府衛生處局所屬醫療機構人員，提高服務精神及醫療水準
，特訂定『省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點』（以下簡稱
本要點）。」「獎勵金之發給，分基本獎勵金及服務獎勵金二種。」「本要點
所需獎勵金由醫療院所在其醫療藥品循環基金預算內有關科目項下支應，其提
撥總額不得超過年度醫療事業收支總淨餘數（由醫療藥品循環基金購置之固定
投資及醫療儀器，應按月依規定提撥折舊）百分之八十，基本獎勵金總額大於
年度醫療事業收支總淨餘數百分之八十部分，由統籌基金支應。」「服務獎勵
金應先提撥百分之五以下作為醫院管理發展基金，餘額提撥百分之七十發給醫
師，其餘百分之三十發給其他工作人員，且彼此間不得相互流用。服務獎金之
發給原則及評分核計標準，由省市政府會商行政院衛生署分別訂定之。」「服
務獎勵金發給時，應將發放期間發生之應收帳款尚未收回數予以扣除。」分別
為前揭行政院七十六年一月二十七日核定實施之省市政府衛生處局所屬醫療機
構人員獎勵金發給要點（八十八年七月一日核定修正為行政院衛生署及直轄市
政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點）第一點、第二點、第三點、第
六點第一項及第七點所明定。又省市立醫療機構醫師專勤服務辦法（八十八年
十月六日修正為行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務
辦法）第一條至第三條規定：「為貫徹省市立醫療機構醫師專勤服務，特訂本
辦法。」「省市立醫療機構醫師應依左列規定，專勤從事醫療服務、教學及研
究或醫療行政工作：一、遵守醫療機構之有關規定，並按時服勤、值班或待班
及接受基於任務需要之各種派遣。二、不得在住宅或其他場所應門診或設置病
床等醫療設備及以任何標誌，招徠病人。三、不得利用配偶、親友開業之場所
或設備從事醫療業務。」「擔任主治醫師職務以上者，除依前條規定外，並應
遵守左列規定。但首長、副首長不在此限。一、需應門診者，每週擔任一般門
診或特別門診二次以上。．．．六、兼任本醫療機構外之工作，應依有關法令
規定辦理，並須事前報經首長核准。」及第五條至第七條規定：「醫療機構之
首長、副首長及科主任對所屬醫師之醫療服務及教學、研究等工作，應隨時注
意督導考核。其考核應依各醫療機構之規定辦理。」「省市立醫療機構首長、
副首長、科主任及人事單位應督促所屬醫師遵守專勤服務之規定，加強查察。
」「醫師專勤服務績效優良者，得依左列方式酌予獎勵：一、列為獎勵金評分
依據。二、列為平時考核及年終考績之依據。三、派赴國內、外進修。四、其
他適當獎勵或表揚。前項第一款所稱獎勵金，其發給另依有關規定辦理。」；
上開規定為行政院衛生署為使醫師專勤服務，乃以核發獎勵金之方式，達到使
現職醫事人員安於公職，提高醫療水準及服務精神，落實公務員服務法公務員
不得兼職之規定；其獎勵金之核發即以醫事人員專勤從事醫療為必要，亦即以
此種獎勵制度代替歷來僅有之上令下從，期更能達成監督醫事人員專勤服務之
目的。各該規定係以服公職之醫事人員為規範之相對人，有其預算案之依據，
並無關重大公益，自得援為本件行政機關應否核發獎勵金之依據。又獎勵金之
發給，係由公立醫療機構按照醫師之職位類別及經評定之服務成績等事項，在
相關醫療基金預算範圍內予以計算核發，乃公立醫療機構為達醫師專勤服務，
就具體事件，所為發生決定發給獎勵金之授益行政處分。至原告所簽署之服務
切結書，觀其內容：「‧‧並願恪遵下列承諾，嚴守崗位，盡忠職守，如有違
反願依法接受懲處，並繳還自開業或兼業所領全部獎勵金。一、不在外開業或
兼業。二、不將醫師證書或服務執照借與他人開業。三、不假借任何名義在外
幫助有關醫療營利事業。四、私人所有醫療儀器設備一律撤除或封存不再使用
。」無非重述公務人員任用後「禁止兼職義務」，是原告本於公職醫師身分所
為恪遵專勤服務規定，並願竭誠服務病患之書面誓言，與行政契約之成立與否
無涉。再按切結書的法律性質，亦非當屬對等平行關係之「承諾」，而成立公
法契約。此參學者蔡茂寅論述切結書之法律性質（月旦法學二○○二，八）所
載：「切結書的法律性質，應依其內容判斷之。第一，如其內容僅係針對一定
之事實有所證明，則屬事實行為之性質，至多僅屬觀念通知而非法律行為。第
二，如若切結書之內容係在單方面承諾負擔義務或拋棄權利，而無與行政機關
達成意思合致之情形者，即應解為人民所為之單方意思表示，如其合法性並無
問題，人民即應依其切結內容，受到拘束，惟如前所述，此時之切結書亦得視
為處分外之負擔。第三，人民依切結書所為的意思表示，如若構成與行政機關
所為之雙方法律行為的一部分，而得解為要約或承諾者，則此等切結書亦得構
成契約（尤其是行政契約）之一部分。」等語。而依前揭省市立醫療機構醫師
專勤服務辦法第二條規定：「省市立醫療機構醫師應依左列規定，專勤從事醫
療服務、教學及研究或醫療行政工作：一、遵守醫療機構之有關規定，並按時
服勤、值班或待班及接受基於任務需要之各種派遣。二、不得在住宅或其他場
所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌，招徠病人。」足認原告本即負
有專勤之義務，則其出具切結書重申該項義務，自非承諾，而屬被告發給獎勵
金授益處分時原告所應負之「負擔」而已。故原告與被告間，當不因此切結書
之簽署，而發生獎勵金之行政契約法律關係。原告訴稱兩造間係因原告簽署服
務切結書而發生獎勵金之行政契約法律關係云云，亦非可取（本院前承審醫師
楊寬弘案件之九十三年度訴字第四五四號案件，關於此部分不同見解，不再予
援用）。
（五）次按省市立醫療機構醫師專勤服務辦法第八條規定：「醫師違反第二條至第四
條之規定者，除依有關法令懲處外，其有違反第二條第二款或第三款情形之一
者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金。」及省市政府衛生處局所屬醫
療機構人員獎勵金發給要點第十四點明定：「受領獎勵金人員，應遵守公務員
服務法及醫師專勤服務辦法等有關規定。如發現有自行開業、兼業或違反有關
規定者，除依有關法令懲處外，並追回其自執行開業或兼業以後所領全部獎勵
金。」；再按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為
全部或一部之撤銷。」「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金
錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，
受益人應返還因該處分所受領之給付。」行政程序法第一百十七條前段、第一
百二十七條第一項前段分別定有明文。次按行政程序法雖於九十年一月一日開
始施行，但上開法理原即本於五十九年十二月二十三日修正公布之訴願法第十
七條第二項及八十七年十月二十八日修正公布、八十九年七月一日施行之訴願
法第八十條第一項有關提起訴願雖逾法定期限，但原行政處分若顯屬違法或不
當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之規定中；而最高行
政法院（即改制前行政法院）四十四年判字第四十號判例亦明示：「行政官署
對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷，並非法所不許。」
同院二十四年判字第四號、五十年判字第二十五號判例均同斯旨。本件被告於
原告涉嫌詐領獎勵金之刑事案件經台灣高等法院台南分院八十六年度上更（一
）字第三八一號刑事判決確定有罪後，即以八十七年六月十八日八十七南醫人
字第二六八八號函、八十七年八月十日八七南醫人字第八七九○號函、九十年
八月八日九十南醫人字第四三○八號及九十三年五月十四日九三南醫人字第○
九三○○○二六四八號函通知原告繳回系爭獎勵金，亦有上開函文足佐，雖被
告之八十七年六月十八日八十七南醫人字第二六八八號函、八十七年八月十日
八七南醫人字第八七九○號函及九十年八月八日九十南醫人字第四三○八號無
送達證書，惟被告九十三年五月十四日九三南醫人字第○九三○○○二六四八
號函，已合法送達原告，此並有送達證書附卷足參，前揭函文即係表示撤銷原
違法核發獎勵金之授益行政處分，並依據省市政府衛生處局所屬醫療機構人員
獎勵金發給要點及省市立醫療機構醫師專勤服務辦法收回獎勵金，而命原告繳
回系爭獎勵金，換言之，前揭函文均敍明撤銷之意旨及命原告於一定期限內如
數返還，即係基於職權及主觀的效果意思，就公法上具體事件所為之決定，而
對外直接發生法律效果之單方意思表示，甚為明顯，故上開公函即係被告所為
具有形成及下命（給付裁決）性質之行政處分甚明。原告訴稱此函係被告本於
行政契約所為返還獎勵金之契約意思表示，殊有誤會，並不可取。
五、綜上，被告既已為形成之下命行政處分，而其是否有罹於時效之問題，須待相當
之調查始可確定，並非一望即知而有行政程序法第一百十一條第一項第七款規定
具有明顯重大瑕疵之處分情形，從而，原告如不服被告所為上開撤銷原核發獎勵
金基礎處分之行政處分以及命原告返還獎勵金之下命處分，無論原告所主張各該
行政處分具有違反法律保留或罹於時效之違法，基於前揭行政訴訟法第六條第三
項所揭示之確認訴訟備位性之原則，原告依法應對之提起撤銷訴願暨撤銷訴訟尋
求救濟，方為正途，然原告並未循訴願及撤銷程序謀求救濟，即逕行提起本件行
政訴訟，請求確認被告對於原告關於基本獎勵金及服務獎勵金共計八、四九四、
五五五元之公法上債權不存在，揆諸首揭規定，難認合法，應予駁回。
六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五
條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日
第二庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮
法 官 蘇秋津
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院
向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳
送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日
書記官 陳嬿如
資料來源：
高雄高等行政法院裁判書彙編（94年版）第一期 877-893 頁