裁判字號：
臺中高等行政法院 97年度訴字第235號 行政判決
裁判日期：
民國 97 年 11 月 06 日
案由摘要：
遺產及贈與稅事件
臺中高等行政法院判決 97年度訴字第235號
97年10月30日辯論終結
原 告 陳○雄
訴訟代理人 陳○銓 會計師
被 告 財政部臺灣省中區國稅局
代 表 人 趙○芳
訴訟代理人 陳○輝
許○成
上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國97年5月1
2日台財訴字第09700215090號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下︰
主 文
訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）90年12月20日出售漢○農
畜產企業股份有限公司（以下稱漢○公司）及順○倉儲股份
有限公司（以下稱順○公司）等2家公司股票予 ORIENT
CAPITAL CORPORATION，買賣價款計新臺幣（下同）93,519,
000元，買方則將其對GRAND PACIFIC INVEST CO.,LTD所享
有之等額債權讓與原告，用以抵償買賣價金，GRAND PACI-
FIC INVEST CO.,LTD並提供大○印染股份有限公司（以下稱
大○公司）股票質押予原告，經被告初查核算原告所出售該
2家公司股票之淨值合計為108,423,000元，惟成交價格僅93
,519,000元，金額顯不相當，遂依遺產及贈與稅法第5條第2
款規定，就其差額14,904,000元核定本次贈與額，加計前次
贈與額900,000元，核定90年度贈與總額15,804,000元，補
徵贈與稅3,068,360元。原告不服，申請復查，未獲變更，
向財政部提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠按課稅應力求客觀，並依證據（數據）實質徵課。被告依
財政部70年12月30日台財稅第40833號函，以經稽徵機關
核定者為準，調整計算順○公司之每股淨值為23.37元。
其內容包括：截至86年度經核定累積未分配盈餘91,697,1
03元、87至89年度經核定之未分配盈餘分別為虧損4,757,
603元、虧損12,047,531元、4,025,233元、90年度截至股
權讓與日止經核定之未分配盈餘9,064,478元、資本公積4
7,271,005元以及土地重估增值調整數129,535,416元。然
被告於計算順○公司每股價值時，計入截至86年度核定累
積未分配盈餘91,697,103元，此累積數據之年度及內容，
因被告難以列表說明，迄今順○公司從未接獲稅捐稽關之
任何書面核定證明（證明截至86年度之累積未分配盈餘為
91,697,103元），被告亦從未舉證此數據之合理性、真實
性，致原告迄今無從核對，此計稅方式不僅違反憲法第19
條依法律（含納稅主體、稅目、稅基、稅率‧‧‧）納稅
之規定，亦間接剝奪原告行政救濟有核對說明之權利，依
行政訴訟法第135條規定，被告應證明該計課之數據為真
實。被告對於構成課稅資料之部份數據既缺乏確實之證明
，據以課稅顯失偏頗，應屬違法。此外，被告亦漏減除90
年度配發股利（每股0.1元，其餘年度差異項目仍待釐清
），及依遺產及贈與稅法第10條及該法施行細則第28條、
財政部79年9月6日台財稅第790201833號函規定，計算順
○公司（未上市公司）之資產淨值時，應減除（直接、間
接）轉投資上市公司之損失計64,251,747元，經衡酌前述
因素，本案之實際交易價格93,519,000元與被告自行計算
之淨值（108,423,000元－股利分配300,000元－投資損失
64,251,747元×3,000,000股/19,800,000股＝98,387,887
元）差額為4,868,887元(佔實際交易價格之5.2%）；該差
額部份是否已達遺產及贈與稅法第5條第2款規定所稱之：
「以顯著不相當之代價」之標準，尚值斟酌。
㈡又按稅捐徵課理由、依據之主張應一致，不應自相矛盾。
然被告主張順○公司89年及90年營利事業所得稅結算申報
，89年12月31日資產總額為856,936,777元，負債總額為
574,968,643元，90年12月31日資產總額為853,048,950元
，負債總額為570,997,623元，與會計師查核簽證之財務
報表數字不合，致難以採計經會計師查核簽證之財務報表
估算順○公司每股淨值云云。縱不問稅務申報與財務會計
所根據之法令不同，所編製出來之報表略有差異，在所難
免。被告認定會計師查核簽證之財務報表數字因與稅務申
報金額不合，故尚難採計會計師查核簽證之財務報表，其
理由既是以稅務申報資料為依據，此無疑承認稅務申報資
料之可靠性、可比較性；稅務申報資料既然可為依據，則
依財政部66年8月15日台財稅第35440號函釋：「公司『資
產淨值』係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言」
；與會計學理資產負債表上之「淨值」為資產減除負債後
之淨額，內容並無不同。依此估算之每股淨值約為14.24
元，加計土地重估增值調整數129,535,416元後，順○公
司之每股淨值亦僅20.7元。被告核定23.37元，用法、理
由已自相矛盾。
㈢徵稅應依據法律所定之納稅主體、稅目，不能為徵稅而選
擇性套用其他稅目法律。被告認為所得基本稅額條例施行
細則第17條估定未上市股票時價之規定，乃針對施行最低
稅負制而制定，本件係涉有贈與情事，應適用遺產及贈與
稅法相關規定。然原告一再主張應減除順○公司長期投資
上市及未上市股票產生之損失約71,500,000元，被告卻以
營利事業所得稅查核準則第99條第1款認為該部份屬未實
現之損失，且原出資額並未折減，不予認列。被告既認定
本件係涉有贈與情事，應適用遺產及贈與稅法相關規定，
否准原告引用其他稅目之計價基礎來計算股票時價，復自
行以營利事業所得稅查核準則（其他稅目法令）來計算並
課徵贈與稅，此種於被告有利之法令即予以適用，於原告
有利之法令卻拒不採用之稽徵方式及立論，為課稅而課稅
、選擇性適用法令之行為，已明顯違反行政程序法第9條
，顯有違法。
㈣依遺產及贈與稅法第10條、遺產及贈與稅法施行細則第28
條及財政部79年9月6日台財稅第790201833號函規定，計
算順○公司（未上市公司）之資產淨值時，自應調減（直
接或間接）持有上市公司大○紡織股份有限公司（下稱大
○公司）收盤價與取得成本間之損失。順○公司雖是未上
市公司，但其持有上市公司大○公司之股票，並持有永煌
投資股份有限公司（下稱永煌公司）股票，該公司亦持有
上市公司股票，所以應比照財政部上開函釋，按收盤價格
調整上市股票價值，在計算未上市公司之資產淨值，據以
計算順○公司淨值。本件原告出售順○公司持有上市公司
大○公司之股票4,637,864股，在90年12月20日移轉日收
盤價為每股2.45元，總成本為41,892,896元，被告竟不按
該收盤價計算順○公司之資產淨值，顯有違誤。
㈤行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，課稅尤應依法
行政。財政部95年6月5日訂定發布之台財稅字第09504537
360號令發布之有價證券交易所得計入個人基本所得額查
核辦法第9條第2款：「屬第2條第1款規定之有價證券（屬
未在證券交易所上市或未在證券商營業處所買賣之公司所
發行或私募之股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明
其權利之證書。）者，按買賣交割日之公司資產淨值，計
算其收入。」與所得基本稅額條例施行細則第17條規定相
同。顯見財政部對於未上市股票之估價原則均是以公司資
產淨值計算。被告捨此不為，已違反行政程序法第4條，
顯有違法。司法院釋字第536號解釋理由書中另指明：「
惟未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租
稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，
以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」原告主張未上市股票之
估價應依所得基本稅額條例施行細則第17條之規定估算，
因該條文屬「依法律授權於施行細則訂定」之法令，應優
先適用於財政部70年12月30日台財稅第40833號函、79年9
月6日台財稅第790201833號函。此種涉及人民之租稅負擔
，被告卻未以法律規定之命令徵課，其適用法令位階、順
序錯誤，亦有違法。
㈥司法院釋字第536號解釋理由書中指明：「於計算未上市
或上櫃公司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市
場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算
其資產淨值。對未上市或上櫃公司持有之上市公司之股票
，若僅依原公司帳載成本計算，則不同之未上市或上櫃公
司持有相同之上市股票，將因不同時點購買成本之不同而
產生不同之估價，有違課稅公平原則。」依其旨意，大法
官認為相同之股票在同一時點應有相同之估價，不因計算
最低稅負制或計算贈與稅有所不同，否則將因不同之股票
取得來源（買賣、贈與或員工配股）而產生不同之估價，
有違課稅公平原則。然本件被告認定未上市股票之估價可
因稅目不同而迥異，相同之股票，財政部竟產生不同之估
價，有違課稅公平原則，顯有違法。蓋徵課稅捐應公平合
理，對於相同或類似案件之准駁理由應前後一致，不得為
差別待遇。稅捐機關計算股票轉讓之時價及補徵贈與稅時
，通常依據遺產及贈與稅法施行細則第28條、第29條、財
政部79年9月6日台財稅第790201833號函釋及司法院釋字
第536號解釋文，以為行政救濟時准駁之主要理由（財政
部96年10月5日台財訴字第09600368270號、95年8月31日
台財訴字第09500323520號、95年6月30日台財訴字第0950
0263440號、94年6月24日台財訴字第09400218650號、94
年6月17日台財訴字第09400181080號等訴願決定書可資參
照）。揆諸上開訴願決定書之內容，被告除堅定以遺產及
贈與稅法施行細則第28條、第29條及財政部79年9月6日台
財稅第790201833號函釋來計算上市及未上市公司股票價
值，復輔以司法院釋字第536號解釋文，據以加（補）徵
納稅義務人之贈與（或遺產）稅款，並稱此舉未違背憲法
第19條之規定，咄咄言辭以准駁納稅義務人之行政救濟。
既如是，則本件原告於訴願時主張被告未審究順○公司及
順○公司轉投資之永煌公司所持有之上市公司股票，訴願
決定機關竟以「係屬未實現之損失」敷衍交差，完全不予
審究。對同一法令條文有利於被告即採用，不利於被告即
敷衍不審之心態，明顯違反行政程序法第9條之規定，顯
有違法。尤有甚者，與本案相同之財政部96年10月5日台
財訴字第09600368270號訴願決定書是以「而本件原處分
機關對於系爭未上市股權淨值之計算，關於轉投資上市公
司大○紡織股份有限公司股票之價值計算未依據前揭遺產
及贈與稅法施行細則第28條規定估價，卻援引營利事業所
得稅查核準則第99條第1款、第2款規定，以投資損失應以
實現者為限，僅被投資之事業發生虧損，而原出資額並未
折減，不予認定為由，否准調減系爭股權淨值，即有未洽
，爰將原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關重行查明
後另為處分。」與本案相同之其他股東案件，同案情、同
稅目，財政部之訴願決定卻迥然不同，被告未依法行政，
已違反行政程序法第6條：顯有違法。
㈦被告核定順○公司至90年12月20日（股權讓與日）止之累
積未分配盈餘為87,981,680元，又加計資本公積47,271,0
05元及調整土地重估增值129,535,416元，得之每股淨值
達23.37元。因資本公積之內容數據已列入當年度盈餘，
被告所為核定已有重複加計資本公積之嫌，被告應再予以
查明減除，方為正途。又被告估定順○公司資產淨值時，
未依循財政部79年9月6日台財稅第790201833號函釋：「
稽徵機關於核算‧‧‧贈與財產中未上市公司股票之資產
淨值時，對其轉投資持有之上市公司股票，應依遺產及贈
與稅法施行細則第28條規定估價」之法令，予以衡酌計算
以下因素：⒈順○公司轉投資持有之（上市公司）大○公
司股票4,637,864股之跌價損失。⒉順○公司所轉投資公
司之永煌公司持有大○公司股票之跌價損失之影響數。被
告漏未審究，顯有違誤。
㈧綜上所述，原告於90年12月20日出售漢○公司股票270萬
股及順○公司股票300萬股予ORIENT CAPITAL CORPORATIO
N ，每股成交價分別為17.77元；15.18元，代價並非顯著
不相當，應無遺產及贈與稅法第5條第2款「視同贈與」之
適用；然被告漏未審究順○公司及其轉投資公司所持有之
上市公司股票、未證明核定未分配盈餘累積數據之真實性
，被告對於順○公司股票時價之估定顯有計算錯誤及適用
法令疏漏、矛盾之情事，已違背行政程序法第4、6、9條
及司法院釋字第536號解釋文意旨等情。並聲明求為判決
撤銷原處分及訴願決定。
三、被告則以：
㈠原告於90年12月20日出售漢○公司及順○公司等2家公司
股票予買方ORIENT CAPITAL CORPORATION，其中漢○公司
股票出售2,700,000股，每股成交價17.77元，順○公司股
票出售3,000,000股，每股成交價15.18元，買賣價款合計
93,519,000元，買方則將其對GRAND PACIFIC INVEST CO.
LTD所享有之等額債權讓與原告，用以抵償買賣價金，
GRAND PACIFIC INVEST CO.,LTD並提供大○公司股票質押
予原告，經被告機關初查核算漢○公司每股淨值為14.19
元，順○公司每股淨值為23.37元，原告出售該2家公司股
票之淨值合計為108,423,000元，成交價格僅93,519,000
元，二者顯不相當，遂就其差額14,904,000元，依法核課
贈與稅。依遺產及贈與稅法第5條第2款、同法施行細則第
29條第1項、財政部70年12月30日台財稅第40833號函、營
利事業所得稅查核準則第99條第1款及改制前行政法院56
年判字第73號判例，稽徵機關於核算未上市或上櫃股份有
限公司之股票淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以
經稽徵機關核定者為準，非以會計師查核簽證財務資料作
為核定依據，原告主張所謂公司淨值依會計學理，係指資
產總額減除負債後之淨額，故應以最近一期經會計師查核
簽證之財務報表估算順○公司之淨值云云，容有誤解。原
告主張財政部79年9月6日台財稅第790201833號函規定核
算順○公司資產淨值，然依86年03月17日行政法院行政訴
訟實務研討會決議：「‧‧‧查未公開上市公司股票移轉
時，固以該公司贈與日之資產淨值估定其贈與額，而對其
轉投資持有上市公司股票，應依移轉日收盤價格調整計算
，旨在公正允當反映未公開上市公司股票於移轉日應有之
價值，尚非為計算未公開上市公司所持有上市公司股票於
移轉日之變現價值。況轉投資公開上市公司股票於移轉日
實際未出售，其相關稅捐費用並未實現，且亦無相關規定
得據以減除，自無予以減除之理。」
㈡次查原告主張順○公司89年12月31日資產總額為499,655,
408元，負債總額為244,678,090元，90年12月31日資產總
額為491,903,616元，負債總額為240,891,641元，惟查該
公司89及90年度營利事業所得稅結算申報，89年12月31日
資產總額為856,936,777元，負債總額為574,968,643元，
90年12月31日資產總額為853,048,950元，負債總額為570
,997,623元，有該公司資產負債表、建檔檔案資料附卷可
稽，是其主張與該公司申報數額不合，不足採據。至於原
告主張順○公司長期投資上市及未上市公司股票而產生損
失約71,500,000元，該部分係屬未實現之投資損失，依首
揭規定不得作為順○公司淨值減除項目。且原告並未提出
順○公司持有大○公司出售之股數及收盤價，所以被告核
算順○公司資產淨值時，此部分無從核算，且順○公司未
出售大○公司股票，尚未發生實際虧損，故無法認定。原
告主張財政部79年9月6日台財稅第790201833號函規定核
算順○公司資產淨值，然依86年03月17日行政法院行政訴
訟實務研討會決議：「‧‧‧查未公開上市公司股票移轉
時，固以該公司贈與日之資產淨值估定其贈與額，而對其
轉投資持有上市公司股票，應依移轉日收盤價格調整計算
，旨在公正允當反映未公開上市公司股票於移轉日應有之
價值，尚非為計算未公開上市公司所持有上市公司股票於
移轉日之變現價值。況轉投資公開上市公司股票於移轉日
實際未出售，其相關稅捐費用並未實現，且亦無相關規定
得據以減除，自無予以減除之理。」經被告就順○公司歷
年度未分配盈餘核定資料查核結果，該公司實收資本額
198,000,000元，截至86年度經核定累積未分配盈餘為91,
697,103元，又該公司87年度至89年度，經核定未分配盈
餘分別為負4,757,603元、負12,047,531元、4,025,233元
，90年截至股權讓與日（12月20日）經核定未分配盈餘為
9, 064,478元，是截至股權讓與日止，該公司經核定累積
未分配盈餘為87,981,680元（91,697,103元－4,757,603
元－12,047,531元＋4,025,233元＋9,064,478元），加計
資本公積47,271,005元以及土地重估增值調整數129,535,
416元（原告主張土地重估增值調整數130,000,000元），
除以該公司發行股數19,800,000股，核算該公司每股淨值
23.37元，原核定並無不合。另查順○公司公司截至86年
度止，經稽徵機關核定累積未分配盈餘確為91,697,103元
，原告主張該金額不確實，自可由該公司檢附相關事證，
另案向被告申請更正，次查該公司資本公積確為47,271,
005元，該資本公積係股東權益構成項目，被告並無重複
計算情事，原告所訴，並無足採等語，資為抗辯。並聲明
求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點為原告出售未公開上市之順○公司股票，而
順○公司轉投資公開上市之大○公司，持有該公司股票，原
告出售順○公司股票日，大○公司之收盤價格低於票面金額
，被告計算順○公司之資產淨值時，應如何計算？經查：
㈠按遺產及贈與稅法第5條第2款規定，以顯著不相當之代價
，讓與財產者，其差額部分以贈與論。關於遺產稅及贈與
稅之課徵，依同法第10條第1項規定，應以被繼承人死亡
時或贈與時之「時價」為準。而關於「時價」之計算，倘
係在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買
賣（以下稱上櫃）之有價證券，依遺產及贈與稅法施行細
則第28條第1項前段規定，應依繼承開始日或贈與日該項
證券之收盤價估定之。如為未公開上市或上櫃之公司股票
，同施行細則第29條規定，應以繼承開始日或贈與日之資
產淨值估定之。至於未公開上市公司轉投資上市公司，持
有上市公司之股票，於計算未公開上市公司之資產淨值時
，財政部79年9月6日台財稅字第790201833號函釋稱：「
遺產及贈與稅法施行細則第29條規定「未公開上市之公司
股票，以繼承開始日或贈與日該公司資產淨值估定之」。
稽徵機關於核算該法條所稱之淨值時，對於公司轉投資持
有上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28
條規定計算。」查財政部上開解釋，係就遺產及贈與稅法
第10條及遺產及贈與稅法施行細則明第29條之規定發生疑
義，本於中央主管機關之權責，闡明法規之原意而為之釋
示，使稽徵機關於辦理是類贈與稅案件時有所依循，且上
開函釋，業經司法院作成釋字第536 號解釋，認為係在闡
明遺產及贈與稅法施行細則明第29條規定，符合遺產及贈
與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅
法律主義及第15條所保障人民財產權，尚無抵觸，則被告
辦理稽徵業務時，自應遵循。
㈡本件原告出售未公開上市之順○公司之股票，順○公司轉
投資上市之大○公司，持有其股票，則依上開財政部79年
9月6日台財稅字第790201833號函釋意旨，被告於辦理順
○公司之資產淨值時，自應依遺產及贈與稅法施行細則第
28條規定計算其持有大○公司股票之收盤價格，據以計算
順○公司持有大○公司股票之「時價」，再依據該時價計
算順○公司之資產淨值。經查順○公司持有大○公司股票
4,637,864股（其中集保1,682,000股、非集保2,955,864
股），業據原告提出大○公司證券存摺影本及大眾會計師
事務所對順○公司之財務報告影本附本院卷可稽（第64頁
至第68頁），而大○公司於原告出售順○公司股票日（90
年12月20日）之收盤價格為每股2.45元等情，亦據原告提
出台灣證券交易所個股日收盤價及月平均價影本在卷可按
（第61頁），並均為被告所不爭。則被告於計算順○公司
之資產淨值時，自應依財政部79年9月6日台財稅字第7902
01833號函釋意旨，依遺產及贈與稅法施行細則第28條規
定計算，亦即以每股2.45元計算大○公司股票之市值，再
以之計算順○公司持有大○公司股票之資產淨值，並非以
大○公司之票面金額估定其淨值。本件被告自承其未依上
開財政部之解釋，計算順○公司持有大○公司股票之收盤
價格，以之計算順○公司之資產淨值，依上說明於法自有
未合。
㈢被告雖主張順○公司持有大○公司股票，大○公司於原告
出售順○公司股票日之收盤價格雖為每股2.45元，惟順○
公司並未出售大○公司之股票，係屬未實現之投資損失，
於計算順○公司之資產淨值時，不應扣減云云。惟被告上
開主張不惟與財政部79年9月6日台財稅字第790201833號
函釋及司法院釋字第536號解釋意旨有違，且被告所稱「
實際未出售股票，係屬未實現之損失」乙節，乃係依營利
事業所得稅查核準則第99條第1款規定：「投資損失：
投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而
原出資額並未折減者，不予認定。．．．。」之規定而來
。惟遺產及贈與稅法第10條第1項前段規定：「遺產及贈
與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之
『時價』為準。．．．。」，並非以「已實現」之利益或
損失為準。本件被告核定贈與稅，不依遺產及贈與稅法第
10條規定意旨，而引用營利事業所得稅查核準則第99條之
規定，亦屬誤解法律。況依被告之理論，倘大○公司於原
告出售順○公司股票日，其收盤價格高於票面金額，因順
○公司並未出售大○公司之股票，應屬「未實現」之利益
，惟據被告自承目前稽徵實務上確係按上市公司之收盤價
格，核算未公開上市公司之資產淨值，足徵被告以順○公
司並未出售大○公司之股票，係屬「未實現」之投資損失
為由，按大○公司之票面金額核算順○公司之資產淨質，
亦有違公平原則。
㈣綜上所述，本件原處分於法不合，訴願決定予以維持亦有
可議，原告訴請撤銷為有理由，應由本院將訴願決定及原
處分（復查決定）均撤銷，著由被告就原告出售順○公司
股票日，按大○公司之收盤價格，核算順○公司之資產淨
質，並就順○公司轉投資永煌公司，永煌公司亦轉投資大
○公司，該交易日大○公司之收盤價格計算永煌公司之資
產淨質，再據以計算順○公司持有永煌公司股票之資產淨
質，以此核算後，查明原告出售順○公司股票價格，是否
有顯著不相當之代價之情事，並於重為復查決定時，就順
○公司之未分配盈餘之確實金額，提示證據予原告核對，
以維公允。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條
第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 金 本
法 官 許 武 峰
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由
書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前
提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本
）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 丁 俊 賢
資料來源：
臺中高等行政法院裁判書彙編（97年版）第 175-188 頁