裁判字號：
高雄高等行政法院 98年度訴更一字第18號 行政判決
裁判日期：
民國 99 年 08 月 24 日
案由摘要：
徵收補償事件
高雄高等行政法院判決 98年度訴更一字第18號
民國99年8月10日辯論終結
原 告 林金貴
輔 佐 人 林原毅
被 告 雲林縣政府
代 表 人 蘇治芬
訴訟代理人 魏官亮
上列當事人間請求徵收補償事件，原告提起確認之訴，經本院95
年度訴字第743號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法
院98年度判字第987號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本
院判決如下：
主 文
確認被告對原告新臺幣壹佰肆拾伍萬肆仟玖佰零伍元及法定遲延
利息之公法上不當得利返還請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告於民國74年間提供坐落雲林縣○○鎮○○○段229-1地
號土地應有部分二分之一，設定本金最高限額新臺幣（下同
）1,700,000元之抵押權與第一商業銀行股份有限公司（下
稱第一商業銀行)，80年間該土地分割增加同段212-25、212
-26及212-27地號等3筆土地，分割後上揭抵押權同時存在分
割後之4筆土地上，其中212-26地號（重測後為○○段637地
號，下稱系爭土地）經被告於81年5月辦理徵收，而該筆土
地及地上物之補償費，原告未依限前往領取，被告乃於82年
2月9日將該補償費提存於臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院
）提存所（81年度存字第275號），惟因被告辦理提存作業
時，未於提存書對待給付標的欄內註記「領款時應取得他項
權利人之同意」，致徵收補償費1,454,905元，在未獲抵押
權人第一商業銀行同意之情形，由原告於87年12月8日向提
存所領取。嗣抵押權人第一商業銀行以被告上開提存作業疏
失為由，提出國家賠償之訴，經雲林地院92年國字第2號判
決被告應賠償第一商業銀行1,454,900元及法定遲延利息確
定。被告對該確定判決提起再審之訴，亦分別經雲林地院92
年度國再字第1號判決及臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南
高分院）92年度上國易字第6號判決駁回。被告乃分別以92
年11月7日府地權字第9207105480號及92年12月6日府地權字
第9200121519號函文原告，繳回原領補償費，逾期移送強制
執行等語。原告未予遵行，被告遂於92年12月24日移送法務
部行政執行署嘉義行政執行處（下稱嘉義行政執行處）執行
（93年度平罰執特專字第978號），該處乃通知原告繳還補
償費，並於93年2月23日函請雲林地院民事執行處合併執行
。原告聲明異議，經嘉義行政執行處認其無理由，乃加具意
見轉呈法務部行政執行署決定異議駁回，原告遂提起本件確
認行政訴訟，經本院95年度訴字第743號判決原告之訴駁回
。原告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第987
號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張︰
（一）被告於91年9月4日收受第一商業銀行賠償請求書後，拒絕
賠償，第一商業銀行提起國家賠償訴訟時，被告並未告知
原告參加訴訟，案經臺南高分院92年度上國易字第6號判
決，判決被告敗訴而確定，該判決不得拘束原告。被告敗
訴主因係屬作業之過失，導致第一商業銀行主張在一般債
權部分減少受償1,454,900元，捨棄行使原有抵押請求受
償。一般債權，因為既無物之擔保亦無法定優先受償權，
故一般債權，任何其他債權人均可參與分配。準此，被告
81年4月14日府地權字第38139號公告徵收，並通知所有權
人及副知債權人妥處。按國家賠償法第8條實體規定，請
求權之時效期間，因2年間不行使而消滅；自損害發生時
起，逾5年者亦同。抵押權人第一商業銀行應自被告81年
4月14日函知抵押權人備妥相關文件速領系爭補償費1,454
,900元，為其請求權之始日。從而，被告在第一商業銀行
遲至於91年9月3日依國家賠償法請求被告賠償時，按國家
賠償法第8條規定，以罹於時效消滅為由，被告得在該訴
訟中據此明確主張取得勝訴之判決，即不必賠償第一商業
銀行，亦無造成今日系爭補償費所在。況且，第一商業銀
行因徵收土地而喪失抵押權，其所受損失僅在土地徵收款
抵押權部份，如土地徵收補償費提存清冊所示1,039,745
元、不含未保存登記建物為409,910元，足證第一商業銀
行受擔保部分僅於土地徵收款部分，其未保存登記建物未
遭查扣前，抵押權人無權將一般債權據為己有，原告不需
經第一商業銀行同意，自有權取回。被告對此權益竟未主
張而生逾額賠償為409,910元之結果。而查系爭補償費1,
454,905元，包含被徵收系爭212-26地號土地與其未保存
登記地上物之補償費部分在內，二者係可分金錢之債，第
一商業銀行設定本金最高限額抵押權之優先效力並不及於
上開土地之地上物（簡易房舍、棚）部分，原告領取該建
物部分補償費409,910元，依法無需取得第一商業銀行同
意，此部分被告辦理提存作業時，未於提存書對待給付標
的欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，並無不
合。
（二）又按國家賠償法第2條第3項規定，當公務員有故意或重大
過失時，賠償義務機關對該公務員有求償權，故國家責任
採代位責任。①應於請求書加蓋收件章戳，記明收件日期
、文號。②確認是否為賠償義務機關。③審視申請書是否
符合法定程式。④確認有無國賠責任。⑤應國賠事件處理
小組之通知參加國賠案件審議。⑥依國賠事件處理小組審
議結果辦理後續事宜。⑦查明有無應行使求償權之應負責
任之人。⑧對於是否行使求償權應依國賠事件處理小組之
審議結果辦理後續事宜。⑨如請求權人提起訴訟，應告知
就損害原因應負責任之人，得於該訴訟繫屬中參加訴訟。
本件被告為賠償義務機關對之亦有求償權，其求償權係在
主事之公務員，非原告。國家賠償法第2條第3項規定，行
使求償權定有明文，如就損害賠償有應負責任之人時，賠
償義務機關對之亦有求償權，依現行國家賠償法之國家賠
償責任原則採代位責任理論，公務員違法責任採過失賠償
主義，因公務員違法有責行為而生之國家賠償責任。按公
務員的故意或過失行為：其要件有：一、行為人須為公務
員。二、須為執行職務行使公權力之行為。三、須行為係
屬不法。四、須行為人（即公務人員）有故意或過失。五
、須人民之自由或權利受到侵害。六、人民所受之損害與
行為人之故意或過失具有「因果關係」。依國家賠償法第
2條第2項及第3項之規定，可知國家於履行對被害人賠償
義務後，對應負責任之公務員自有求償。被告係因職司地
政業務之承辦員於執行職務行使公權力時，明知徵收用地
地價補償清冊登載抵押權人及債權額170萬元，竟於辦理
提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註記「領款時
應取得他項權利人之同意」，顯現構成過失執行職務之要
件則無疑義，蓋所謂過失執行職務，除了指明顯不作為之
外，行政機關即使有為行為，但若該行為無法達到行政目
的時（比例原則中之適當性原則），亦為過失執行職務。
依據司法院釋字第469號解釋意旨，被告所為行政過失執
行職務之要件則無疑義。由於本事件中，相關人員之違法
情事非常明顯，倘若該管公務員有故意或重大過失時，賠
償義務機關於對第一商業銀行為賠償之後，即應對該管公
務員行使求償權（國家賠償法第2條第3項）是因被告辦理
提存時有重大過失而受敗訴判決，應由被告自負損害賠償
責任，要不得因其敗訴，而將損害賠償責任轉嫁與原告。
最高法院72年臺上字第704號判例：「國家賠償法第2條第
2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害
人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對
於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求
其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上
開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之
執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍
不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，
人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不
得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，
而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於
執行職務者，自有其適用，惟與前開意旨不符部分，則係
對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障
人民權利之意旨，應不予援用。依上述意旨應負賠償義務
之機關，對故意或重大過失之公務員，自得依國家賠償法
第2條第3項規定，行使求償權，如就損害賠償有應負責任
之人時，賠償義務機關對之亦有求償權，乃屬當然。
（三）另按法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權
利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守，人民對
公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障
，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、
第120條及第126條等規定，關於行政處分之「信賴保護原
則」相關規定之所設。被告92年11月7日府地權字第92071
05480號函稱：經臺南高分院92年度上國易字第6號判決上
訴駁回而判決為由辦理。被告依此92年11月7日府地權字
第9207105480號函請原告繳回原領補償，揆其性質乃屬授
益之行政處分。本件原行政處分既係被告單方之行政行為
，縱有違誤，亦係被告之疏失，原告並無任何惡意或不法
之行為。況且，惟徵收補償法則僅只於明確指出公告徵收
時已設定抵押權於土地登記簿記載在案，其意旨係指實質
審慎查核，避免被告發放補償費之行政作業疏失，非強制
執行標的之依據，尚有地上物之未保存登記之建物，合計
1,454,905元，原告因信賴該行政處分，業已於87年12月8
日聲請領取完畢，其信賴自值得保護，應有信賴保護原則
之適用，並無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之
情形，又對原告信賴利益保護之結果，未對造成公益之重
大危害者，故被告92年11月7日府地權字第9207105480號
函撤銷原處分，並再次檢送92年12月16日府地權字第9200
121519號函，顯未考量原告之信賴利益，有違信賴保護原
則。原告並無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之
情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於
撤銷所欲維護之公益者。
（四）又被告主張係依土地法第228條及平均地權條例第10條規
定，然查詢遍及法條並無可供為強制執行名義之依據，故
被告不得以上開法令作為執行之名義，自難據以逕行直接
強制處分。次按行政執行法第4條規定，行政執行由原處
分機關或該管行政機關為之。但公法上金錢給付義務逾期
不履行者，移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之
。查對人民財產為強制執行，非有強制執行法第4條所列
之執行名義，不得為之。行政機關係依法科處罰鍰之公文
書，如法律定有送由法院強制執行或得移送法院辦理者，
自得認為同法第4條第6款所規定之執行名義，否則不能逕
據以為強制執行。本件係屬徵收補償費是否合法取得之爭
執，並非誤發、溢發之徵收補償費。又非行政關係依法科
處罰鍰之公文書，既無與行政執行法第2條所稱公法上金
錢給付義務範疇。再者「對人民財產為強制執行，非有強
制執行法第4條所列之執行名義，不得為之。行政關係依
法科處罰鍰之公文書，如法律定有送由法院強制執行或得
移送法院辦理者，自得認為同法第4條第6款所規定之執行
名義，否則不能逕據以為強制執行。」本件徵收土地之機
關發放補償金，係屬公法上金錢給付義務，惟既經提存所
准予提存，指明補償金之應受人為私人名義，業經合法提
領，其公法義務，即屬消滅，則不在公法上金錢給付義務
，關於領取提存之爭執，既屬於私權之範疇，但得為確認
之訴之標的，應以私法關係為限。
（五）次按被告主張公法上不當得利之返還，被告固得依行政訴
訟法第8條第1項前段之規定，逕向高等行政法院提起一般
給付之訴，請求償還，惟被告應向高等行政法院提起一般
給付訴訟之必要提起給付之訴，然被告為行政機關係因行
政行為過失導致國家賠償訴訟判賠償付為由，並於函請受
領徵收補償金之原告繳回原徵收補償金之行政行為。然依
照臺南高分院民事判決理由：「因上訴人作業上之過失，
導致被上訴人在一般債權部分減少受償1,454,900元（1,
819,900－36,500＝1,454,900），此即被上訴人之損害，
另參酌訴外人林金貴除前述甲、丙、丁、戊之財產外，別
無其他資產足以清償其負債，此亦兩造所共認之事實。是
以，上訴人於系爭土地徵收補償金提存作業，未損及170
萬元之抵押債權，容或屬實，但除抵押權170萬元所及之
不動產外，債務人林金貴其他財產，仍為被上訴人一般債
權之擔保，因上訴人之疏失，造成一般債權擔保之損害，
已甚灼然，上訴人猶辯陳被上訴人未受實際損害云云，委
不足取。」準此，既判力不及原告，且對駁回被告上訴而
告確定，並基於確定判決而賠償給付第一商業銀行之損害
，係本於確定判決認定其過失責任而為給付，殊非茲所謂
「損害」可言，惟第一商業銀行請求國家賠償時，其抵押
權尚未全部消滅，事實上增加擔保品○○段385地號及建
物部分，與其可供擔保土地之拍定受償價額，仍足以滿足
其債權，事實對該筆共同擔保抵押債權並未受損，又請求
時又逾額求償，復已罹消滅時效，被告未惟此事實上法律
上主張，致遭敗訴之結果，益見被告所為之給付，亦非基
於同一之原因事實關係，因此被告不得就國家賠償責任所
為之給付，對原告主張不當得利。
（六）公法上不當得利最初亦自民法上之概念，現已成為行政法
上之制度，此觀行政程序法第127條之規定自明。公法上
之請求權多屬人民向國家或其他行政主體提出之權利主張
，唯獨不當得利返還請求權通常係國家或行政主體向人民
為請求，例如退休公務員溢領退休金，又如退休人員再任
公職，依昔日之法規應返還已領取之退休給付，而均拒不
返還之情形，既屬公法上之金錢給付，該管機關自應基於
公法上不當得利之法理，提起一般給付訴訟。
（七）公法領域中發生漏洞，應否類推適用私法規定，學說上有
所爭執，否定說：早期學者如Enno Becker、Otto Mayer
均認為公法有漏洞不應適用民法，因二者之基本原理完全
不同，不存在相似性，因此認為公法上不存在類推適用問
題。肯定說：晚進學者多半基於公平考慮，認有公法漏洞
而不加以填補者，將構成不公平之情形，於行政之效能亦
有妨礙。故目前學說，傾向公法漏洞得以私法填補。公法
之法律漏洞，如何類推適用私法？依司法院釋字第474號
之見解，此時應優先適用性質相近之公法，於公法未有相
關規定時，再行適用私法之規定。公法上不當得利之返還
，乃公法上債之關係之一環，除前述依行政程序法第127
條請求返還之不當得利得以行政處分主張外，僅得以行政
訴訟法第8條之「一般給付之訴」主張之。惟被告主張該
補償費應由第三人領取，既由被告代為償付該補償費後，
原告應返還原設定應付之債務有償還之責云云。並逕自移
送管轄之行政執行處行政執行，而無須提起本件一般給付
之訴之必要」，被告未依行政訴訟法第8條之一般給付之
訴為主張之實務見解，顯屬無據。
（八）公務員於執行公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由
或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務
，致人民自由或權利遭受損害者亦同，為國家賠償法第2
條第2項定有明文。依提存法前揭規定，被告對於提存文
書之對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件，負有
審查之義務。如前所述，提存書依規定應將補償金於提存
時，在提存通知書之「領取提存物對待給付條件」欄記載
：「領款必須經抵押權人同意」等文字，而被告明知補償
清冊登記有抵押權人為第一商業銀行，於提存系爭土地徵
收補償費1,454,905元時，竟應注意而未注意而疏未為此
記載，致該徵收補償費經原告無條件領取，被告有嚴重失
誤，足證被告地政局所屬公務員對於本件徵收補償之發放
審查，顯然未盡法令上之必要注意義務。被告審查人員於
提存書內遺漏標明「應經抵押權人同意」，並無核對補償
清冊之事實，明顯違法。被告人員未依法補償提存清冊所
示審查，又未依法逐一進行核對勘驗程序，與所生疏未為
此記載之結果，具有相當因果關係。又提存法之目的，在
於維護公法上給付安全，尤其是保障人民財產，如果僅是
形式審查，則審查形同虛設，無法達到法的目的。本件責
任可歸責由承辦人員負責之意，被告承辦人員有過失，未
達到注意義務之標準。易言之，是否具可歸責性須視其應
負責任標準為何，若未達法律所要求之責任標準，應負過
失之責，亦即可歸責被告所屬人員之事由。基此，因被告
所屬人員作業上之過失，導致第一商業銀行在一般債權部
分減少受償，屬審查之重大疏失。
（九）被告因國家賠償事件可否轉嫁為原告負擔之請求權，原告
否認被告對其有公法上不當得利返還請求權，且對被告未
取得執行名義，逕自移送行政執行處機關執強制之行為即
有爭執。至於國家賠償請求之時效存否，上揭說明被告與
第一商業銀行間之事實經過，獲得身為公務員執行公權力
所做的行政處分等悠關人民權益，應謹慎處理，避免造成
民眾損害。被告於81年9月15日確實行政作業疏失，即雲
林地院81年度存字第275號提存時未設定領取條件（即領
取應經抵押權人第一商業銀行同意），原告依通知領取事
項向法院提存所合法領取徵收補償費，並無任何可歸責之
事由，第一商業銀行據以國家賠償法相關規定向被告請求
損害賠償判決確定，並已依判決內容償付完畢，既係因行
政疏失之過失行為，當然可歸責於被告之事由，所付國家
賠償法之損害賠償責任所為之給付，顯與原告受領徵收補
償費，並非基於同一原因事實，領款其間更無相當因果關
係可言。從而，被告仍認原告有不當得利，故被告所為請
求，已逾行政程序法第121條第1項所規定之2年除斥期間
，自不合法。原審判決未予糾正，亦有違誤等情。並聲明
求為判決確認被告對原告1,454,905元及法定遲延利息之
公法上不當得利返還請求權不存在。
三、被告則以︰
（一）按原告溢領補償費移送行政執行事件，係依土地法第228
條及平均地權條例第10條之規定，以公告之日土地登記所
記載辦理徵收補償，應領補償費提存於雲林地方法院提存
所，未經原設定抵押權人第一商業銀行之同意，即由原告
林金貴全數領訖，核與土地法施行法第59條規定，被徵收
土地應有之負擔應於發放補償金時代為補償，以其餘款交
付被徵收土地所有權人之規定不符；被告92年11月7日府
地權字第9207105480號函暨92年12月16日府地權字第9200
121519號函請求返還原領補償費1,454,905元及其利息，
及不履行則移送強制執行。被告經合法送達命原告繳還原
領補償費之行政處分後，原告未遵期履行且未予理會，又
怠於提起行政救濟程序，被告乃依行政執行法第4條暨第
11條規定移送嘉義行政執行處執行。蓋因行政執行法第11
條及第42條之規定，被告將本件移送嘉義行政執行處執行
，於法並無不符。又依司法院釋字第423號解釋文首段略
以：行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對
外發生法律效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其
用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文
字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民
權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後
續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分
，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。
（二）被告將系爭補償費提存於雲林地院提存所（81年度存字第
275號），其提存物之領取自應取得原設定抵押權人之同
意，始符合土地法施行法第59條規定；依據行政程序法第
127條規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次
或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成
就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所
受領之給付。其行政處分確認無效者亦同。」「前項返還
範圍準用民法有關不當得利之規定。」蓋受領補償費須以
經抵押權人之同意並出具文書證明，始得合法受領，在原
案通知領取補償費函內即有註明。又行政主體依職權更正
錯誤之授益處分後，人民受領該給付之法律上原因即消滅
，是以本件依行政程序法第101條之規定，自得以更正原
處分為適法之行政處分方式，命原受領人返還原領補償費
。原告於87年12月向提存所領取完畢，經第一商業銀行知
悉並於91年9月向被告提出賠償之請求，經被告於91年拒
絕賠償，經第一商業銀行向雲林地院提起訴訟請求償付，
並經該院92年國字第2號判決、92年度國再字第1號判決暨
臺南高分院92年度上國易字第6號判決內容，係確定之債
務當時係存在，其領取全部補償費為無合法之原因，被告
依上開行政法令請求返還原領補償費實為有理。被告於92
年11月7日府地權字第9207105480號函請原告繳回原領補
償費，其請求期限亦未逾民法不當得利之請求權期限。又
抵押權因抵押物滅失而消滅，但因滅失得受之賠償金應按
各抵押權人之次序分配之；民法第881條有明文規定，此
為抵押權物上代位性，被徵收補償費仍為抵押權效力之所
及。惟被告與第一商業銀行訴訟中，亦拒絕其賠償之訴求
，而經臺南高分院民事判決，仍認該補償費應由第三人領
取；被告既代為償付該補償費後，原告對原設定應負之債
務有償還之責，則其領取補償費為無理由，應返還被告代
位支付之該補償費額。
（三）又依據行政執行法第9條規定：義務人或利害關係人對執
行命令、執行方法應遵守之程序或其他侵害利益之情事，
得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議；前項聲明異
議，執行機關認其有理由者，應停止執行，並撤銷或更正
已為之執行行為；認為其無理由者，應於10日內加具意見
，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法
律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因
必要情形，得依職權或申請停止之。本件於移送嘉義行政
執行處執行後，原告於93年3月12日向該處提出異議，經
該處認其為無理由，即加具意見轉陳法務部行政執行署審
核，該署以93年度署聲議字第233號決定書，駁回異議在
案。截至93年5月止已執行金額12,341元，遠低於原溢領
補償費。
（四）被告依土地法第228條及平均地權條例第10條規定，辦理
徵收補償作業，發放補償費係屬公法上之金錢給付義務；
原告與被告因公法關係所發生之權利義務糾紛為行政事件
；被告依行政執行法第4條、第11條規定移送行政執行，
於法並無不合。又依據行政程序法第127條規定作成請求
返還之處分，並依行政執行法第9條規定，由法務部行政
執行署審核作成聲明異議之決定，即告確定，原告不得再
依一般行政爭訟程序請求救濟等語，資為抗辯。並聲明求
為判決駁回原告之訴。
四、經查，本件事實概要欄所載之事實，經兩造分別陳明在卷，
並有徵收土地地價補償清冊、徵收購買虎尾都市計畫內公共
設施批發市場用地土地地上物補償費清冊、系爭土地之土地
登記簿、雲林地院提存所81年度存字第275號提存書、92年
國字第2號判決、92年度國再字第1號判決、臺南高分院92年
度上國易字第6號判決、被告92年11月7日府地權字第920710
5480號及92年12月6日府地權字第9200121519號函附於原處
分卷可稽，洵堪認定。兩造爭點厥為確認被告對原告1,454,
905元及法定遲延利息之公法上不當得利返還請求權是否存
在？茲分述如下：
（一）按最高行政法院98年度判字第987號發回意旨略謂：「惟
查系爭補償費1,454,900元，包含被徵收系爭212-26地號
土地及其未保存登記地上物（簡易房舍、棚）之補償費部
分在內，二者係可分金錢之債，第一商業銀行設定本金最
高限額抵押權之優先效力並不及於上開土地之地上物（簡
易房舍、棚）部分，上訴人領取該建物部分補償費409,91
0元，依法無需取得第一商業銀行同意，此部分被上訴人
辦理提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註記『領
款時應取得他項權利人之同意』，並無不合。至系爭補償
費如不足清償第一商業銀行抵押債權，不足部分，縱可對
上訴人之地上物補償費求償，在該行對該地上物實施扣押
前，尚不得禁止上訴人領取。上訴人執此主張此部分被上
訴人對其無公法上不當得利返還請求權，尚非無據，應屬
可採。又上訴人提起本件確認訴訟，不僅否認被上訴人對
其有公法上不當得利返還請求權，且對被上訴人未取得執
行名義逕對其移送行政執行為爭執。惟其訴之聲明，固有
就否認公法上不當得利返還請求權部分為確認聲明，至於
該部分聲明究係已涵蓋有無執行名義之爭執，抑或就有無
執行名義爭執部分漏未聲明，原審未予調查並於判決理由
論明，為判決不備理由，自亦有可議之處。」最高行政法
院表示之法律意見，本院應予遵照。
（二）查本件原告訴之聲明之範圍，經本院於98年11月10日準備
程序闡明「依照最高行政法院發回意旨闡明聲明是否另有
撤銷執行程序之聲明，本件訴之聲明有無提債務人異議之
訴」等語，原告輔佐人陳明：「訴之聲明僅就確定被告公
法上不當得利返還請求權不存在及遲延利息不存在。如確
認訴訟勝訴判決，執行程序自然撤銷，所以訴之聲明僅就
確認公法上不當得利返還請求權不存在及遲延利息不存在
」等語，有本院98年11月10日準備程序筆錄附卷可稽，足
證原告原告提起本件確認之訴，僅為確認公法上不當得利
返還請求權不存在及遲延利息不存在，原告並無提起債務
人異議之訴，先予敘明。
（三）又按土地徵收條例第26條規定：「（第1項）直轄市或縣
（市）主管機關應於國庫設立土地徵收補償費保管專戶，
保管因受領遲延、拒絕受領或不能受領之補償費，不適用
提存法之規定。直轄市或縣（市）主管機關應於本條例規
定應發給補償費之期限屆滿次日起3個月內存入專戶保管
，並通知應受補償人。自通知送達發生效力之日起，逾15
年未領取之補償費，歸屬國庫。．．．（第3項）未受領
之徵收補償費，依第1項規定繳存專戶保管時，視同補償
完竣。（第4項）第1項未受領補償費保管辦法，由中央主
管機關定之。（第5項）前4項規定，於本條例施行前未辦
竣提存之未受領補償費，準用之。」；第60條規定：「本
條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另
有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦
理結案。」；土地法施行法第59條規定：「被徵收土地應
有之負擔，由該管直轄市或縣(市)地政機關於發給補償金
時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人。」
；土地徵收法令補充規定第6點規定：「被徵收之土地設
定有抵押權者，抵押權人提具債權憑證及他項權利證明書
及設定契約書單獨申請領款時，地政機關得於土地登記簿
所載抵押權擔保之債權數額範圍內代為清償。」本件係81
年間公告徵收事件所生關於土地設定抵押權之補償費爭議
，揆諸前揭土地徵收條例第60條，應依其公告徵收時所依
據之法律規定繼續辦理，即依土地法第59條及土地徵收法
令補充規定第6點之規定，參諸內政部90年8月15日（90）
台內地字第9073536號函釋意旨：「關於被徵收之土地或
建築改良物原設定之他項權利，其款額計算，如土地公告
徵收，係在土地徵收條例公布施行前者，該管直轄市或縣
（市）主管機關應依土地法施行法第59條及土地徵收法令
補充規定第5點、第6點等相關規定辦理；如土地公告徵收
，係在土地徵收條例公布施行後者，該管直轄市或縣（市
）主管機關應依該條例第36條規定辦理，所有權人與他項
權利人協議不成者，以土地或建築改良物所有權人名義，
將徵收補償費存入專戶保管，並應於保管清冊記載他項權
利情形，且通知所有權人及他項權利人。」亦持相同見解
。準此，法律既規定「代為補償」，即明示土地上之負擔
係由需地機關代土地所有權人為補償，土地所有權人並非
直接受補償之權利人。
（四）本件原告於74年間提供系爭土地，設定本金最高限額1,7
00,000元之抵押權與第一商業銀行，嗣80年間該土地分割
增加同段212-25、212-26及212-27地號等3筆土地，分割
後上開抵押權同時存在上開4筆土地上，其中212-26地號
（重測後為○○段637地號），經被告於81年5月辦理虎尾
都市計畫批發市場工程而予以公告徵收，系爭212-26地號
土地（重測後為○○段637地號）及地上物之補償費計1,
454,905元因原告未依限前往領取，被告乃於82年2月9日
將該補償費提存於雲林地院提存所(81年度存字第275號)
，此為兩造所不爭。本件被告前向雲林地院提存所辦理系
爭補償費之提存作業時，因疏未於提存書對待給付之標的
欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，由原告於
87年12月8日向提存所領取，嗣被告乃分別以92年11月7日
府地權字第9207105480號及92年12月6日府地權字第92001
21519號函請原告於1個月內繳回原領補償費，逾期移送強
制執行等語。又被告依規定將補償費提存時，原應於提存
通知書之「領取提存物對待給付條件」欄記載：「領款必
須經抵押權人同意」等文字。然被告卻於提存系爭土地徵
收補償費1,454,905元時，疏未為此記載，該徵收補償費
嗣後仍被原告領取，致第一商業銀行之一般債權擔保落空
，受有同額之損害嗣抵押權人第一商業銀行以被告上開提
存作業疏失為由，提出國家賠償之訴，經雲林地院92年國
字第2號判決確定，被告應賠償第一商業銀行1,454,950元
及法定遲延利息。被告不服，雖提起再審之訴，惟仍遭敗
訴之判決，固有雲林法院92年國字第2號判決、92年度國
再字第1號判決、臺南高分院92年度上國易字第6號判決附
卷可佐。惟該案件係被告應賠償第一商業銀行1,454,950
元及法定遲延利息，然被告對原告是否有系爭1,454,905
元及法定遲延利息之公法上不當得利返還請求權存在，仍
應由本院另為判斷。
（五）經查，系爭補償費1,454,905元，包含被徵收系爭212-26
地號土地（重測後為○○段637地號）及其未保存登記地
上物（簡易房舍、棚）之補償費在內，二者係可分金錢之
債，第一商業銀行設定本金最高限額抵押權之優先效力僅
及於系爭212-26土地（重測後為○○段637地號）土地，
並不及於上開土地之地上物（簡易房舍、棚）部分等情，
有土地登記第二類謄本、雲林縣辦理虎尾鎮批發市場工程
用地徵收土地補償費提存清冊附於本院原審卷（一）可稽
。足證上開建物部分補償費409,910元並非第一商業銀行
抵押權效力所及，則原告領取該建物部分補償費409,910
元，原無須經第一商業銀行同意，此亦經最高行政法院判
決98年度判字第987號判決在案。準此，被告辦理建物部
分補償費409,910元提存作業時，未於提存書對待給付標
的欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，自無疏
失，原告於87年12月8日向提存所領取系爭建物部分補償
費409,910元，即無違誤。而系爭補償費如不足清償第一
商業銀行抵押債權，不足部分，縱可對原告之地上物補償
費求償，然在第一商業銀行對該地上物實施扣押前，尚不
得禁止原告領取。則縱經雲林地院92年國字第2號判決、
92年度國再字第1號判決、臺南高分院92年度上國易字第
6號判決被告應賠償第一商業銀行1,454,950元及法定遲延
利息，然因原告領取該建物之補償費409,910元部分，業
經最高行政法院判決98年度判字第987號判決認定，原告
領取系爭建物之補償費無須取得第一商業銀行同意，此部
分被告辦理提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註
記「領款時應取得他項權利人之同意」，並無不合，原告
領取亦非無憑，被告對建物部分之補償費即無公法上不當
得利請求權。從而，原告主張被告對其領取爭建物部分補
償費409,910元，無公法上不當得利返還請求權，應屬可
採。
（六）次按土地法第43條及第228條規定：「依本法所為之登記
，有絕對效力。」「被徵收土地之所有權已經登記完畢者
，其所有權或他項權利．．．以公告之日土地登記簿所記
載者為準。」本件被告所提系爭212-26地號土地（重測後
為○○段637地號）之土地登記簿謄本記載權利人(設定抵
押權人)：第一商業銀行，設定金額：本金最高限額170萬
元等情，有土地登記簿謄本附於本院原審卷（一）第12頁
。依前揭說明土地法施行法第59條規定：「被徵收土地應
有之負擔，由該管直轄市或縣（市）地政機關於發給補償
金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人。
」；土地徵收法令補充規定第6點規定：「被徵收之土地
設定有抵押權者，抵押權人提具債權憑證及他項權利證明
書及設定契約書單獨申請領款時，地政機關得於土地登記
簿所載抵押權擔保之債權數額範圍內代為清償。」；本件
徵收公告時有效之土地法第237條規定：「（第1項）市、
縣地政機關發給補償地價及補償費，有左列情形之一時，
得將款額提存之：一、應受補償人拒絕受領或不能受領者
。二、應受補償人所在地不明者。（第2項）依前項第2款
規定辦理提存時，應以土地登記簿記載之土地所有權人及
他項權利人之姓名、住址為準。」是原告如欲請求被告發
給屬於被告應代為補償他項權利人（本件為抵押權人）之
該部分補償費時，即應證明土地登記簿謄本所為他項權利
證明已經於公告當時消滅；或他項權利之權義雙方就此有
所合意，始得為之。本件被告提出之前揭民事判決，係第
一商業銀行向被告所提起之國家賠償之訴，該判決理由認
定第一商業銀行對系爭土地具有抵押權之勝訴判決，此有
該判決影本附於本院可據。足證系爭土地之原他項權利人
（即抵押權人第一商業銀行）就補償金之受領亦有爭執。
故原告無法證明系爭土地之他項權利之抵押權於徵收公告
當時已不存在，或抵押權人同意原告領取被告應代為補償
之系爭土地補償金，自無優先請求被告給付系爭土地補償
金之權利。又本件依土地法施行法第59條及土地徵收法令
補充規定第6點規定，被徵收土地應有之負擔，應由被告
於發給系爭土地補償金時代為補償，並將餘款交付土地所
有權人，即土地上之負擔係被告代土地所有權人為補償，
原告土地所有權人並非直接受補償之權利人，原告土地所
有權人該部分補償款並無受領之權利。故被告於81年5月
辦理虎尾都市計畫批發市場工程，徵收系爭212-26地號土
地（重測後為○○段637地號），未代原告將系爭土地之
補償費補償予抵押權人，即有可議。被告辦理系爭土地補
償費1,044,995元提存作業時，未於提存書對待給付標的
欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，由原告於
87年12月8日向提存所領取，即有未合。
（七）再按公法上不當得利返還請求權與民法上不當得利返還請
求權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付
之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造
成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財
產上變動，請求回復其財產狀況。又按抵押權因抵押物滅
失而消滅，但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次
序分配之，民法第881條亦有明文規定，此即所謂擔保物
權之代物擔保性。本件原告前提供系爭土地設定本金限額
最高抵押權予第一商業銀行，嗣該土地因被徵收而喪失所
有權，惟被徵收土地之補償費仍為抵押權效力之所及。又
被告依規定將補償費提存時，應於提存通知書之「領取提
存物對待給付條件」欄記載：「領款必須經抵押權人同意
」等文字。然被告卻於提存系爭土地之補償費1,044,995
元時，疏未為此記載，該徵收補償費嗣後仍被原告領取，
致第一商業銀行之一般債權擔保落空，受有同額之損害，
乃向雲林地院提起國家損害賠償之訴訟，案經該院92年國
字第2號判決被告應給付第一商業銀行1,454,900元及其法
定遲延利息確定。被告不服，雖提起再審之訴，惟仍遭敗
訴之判決，此分別經雲林地院92年國字第2號判決、92年
度國再字第1號判決、臺南高分院92年度上國易字第6號判
決附卷可佐。另被告於上開國家賠償案件遭敗訴判決後，
業依判決內容悉數賠償予第一商業銀行，亦為兩造所不爭
執，原告為借貸法律關係之最終應負責之人，被告賠償第
一商業銀行損失，同時清償原告向債權人第一商業銀行之
債務，則被告給付後，原告該部分之債務即歸消滅，其無
庸再向第一商業銀行清償該部分所消滅之債務，原告即受
有利益。此與被告所受之損失，兩者之間並有因果關係，
則被告本諸公法上不當得利之法律關係向原告請求償還其
給付系爭土地補償費1,044,995元及法定遲延利息，原非
無據。然按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因
5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然
消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政
處分而中斷。」行政程序法第131條定有明文。是自行政
程序法修正施行後(90年1月1日)，適用本法第131條規定
之5年請求權時效，適用本法第131條規定之5年請求權時
效。本件被告於臺南高分院92年度上國易字第6號判決確
定，被告賠償第一商業銀行系爭土地補償費1,044,995元
後，被告始於92年11月7日府地權字第9207105480號及92
年12月6日府地權字第9200121519號函請原告於1個月內繳
回原領補償費，故被告自92年11月7日起即有對原告請求
返還系爭土地補償費1,044,995元之請求權，該請求權係
發生於行政程序法修正施行後，應適用行政程序法第131
條規定之5年請求權時效。查被告於92年11月7日府地權字
第9207105480號及92年12月6日府地權字第9200121519號
函請原告於1個月內繳回原領補償費，原告未予理會，且
未遵期履行，被告逕以移送嘉義行政執行處執行（93年度
平罰執特專字第978號），然核該二函文僅催繳通知書之
性質，僅係類似行政執行法第27條所規定行為不行為義務
之直接與間接強制之「告誡」，猶如民法第129條第1項第
1款規定之「請求」，純屬意思通知，非屬於下命行政處
分之性質，即非屬行政執行法第11條第1項所規定本於法
令所為之行政處分。再者，義務人本於法令之行政處分，
負有公法上金錢給付義務，而其處分文書定有履行期間或
有法定履行期間，或處分文書未定履行期間，經以書面限
期催告履行者，逾期不履行，主管機關得移送行政執行處
執行，亦係「依法令」規定，得以行政處分下命義務人履
行上述公法上金錢給付義務，並經以行政處分下命為一定
內容之給付者始足當之。若非可由行政機關「依法令」單
方下命核定之金錢給付，即不符合上述逕行移送執行之要
件。本件並無何法令規定得由被告以行政處分核定返還金
額，則被告不得以行政處分實現其權利。被告92年11月7
日府地權字第9207105480號、92年12月6日府地權字第92
00121519號函及92年12月24日府地權字第9207105752號函
移送嘉義執行處執行，即不得認合法中斷時效並使時效重
新進行。又被告自92年11月7日對原告公法上不當得利返
還請求權，自該時起即處於可行使之狀態，時效應予起算
，至97年11月7日屆滿，惟被告未向原告提起給付訴訟，
本件請求權時效應於97年11月7日屆滿，請求權時效已完
成，該請求權利當然消滅。
五、綜上所述，本件原告確認被告對原告1,454,905元及法定遲
延利息之公法上不當得利返還請求權不存在中，被告對未保
存登記地上物（簡易房舍、棚）之補償費409,910元部分無
公法上不當得利返還請求權；至被告對系爭土地之補償費1,
044,995元之公法上不當得利請求權時效已完成，公法上請
求權當然消滅。原告訴請確認被告對原告1,454,905元及法
定遲延利息之公法上不當得利返還請求權不存在，為有理由
，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法
，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明
。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草
法官 詹 日 賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由
書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提
起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）
。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 洪 美 智
資料來源：
高雄高等行政法院裁判書彙編（99年版）第 71-94 頁