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  • 臺北市政府90.11.15. 府訴字第九０一七七七七九００號訴願決定書 訴 願 人 ○○○○
    原處分機關 臺北市政府社會局
      右訴願人因違反身心障礙者保護法事件，不服原處分機關九十年五月二十八日北市社三
    字第九０二三九八八一０一號處分書，提起訴願，本府依法決定如左：
        主  文
      原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起六十日內另為處分。
        事  實
      緣原處分機關稽查人員會同本府警察局保安警察大隊員警於九十年五月一日下午二時二
    十分至臺北市○○○路○○號○○樓「臺北市○○短期補習班」（市招「○○館」）稽查，
    並於營業處所當場查獲訴願人（明眼人，領有丙級合格美容技術士證）正替一名消費顧客從
    事背部油壓服務並收取費用，認已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，又查訴願
    人為第一次被查獲違反身心障礙者保護法，乃依同法第六十五條第一項規定，以九十年五月
    二十八日北市社三字第九０二三九八八一０一號處分書，處以訴願人新臺幣一萬元罰鍰。上
    開處分書於九十年六月五日送達，訴願人不服，於九十年六月二十七日向本府提起訴願，並
    據原處分機關檢卷答辯到府。
        理  由
    一、按身心障礙者保護法第三十七條第一項規定：「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業
      。但醫護人員以按摩為病患治療者，不在此限。」第六十五條規定：「違反第三十七條
      第一項者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並限期改善。前項違法事件如於營業
      場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。......」
      按摩業管理規則第四條規定：「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫
      、曲手、運動及其他特殊手技。」第五條規定：「從事按摩業者，應具備下列條件：一
      、依本法〈身心障礙者保護法〉領有身心障礙手冊之視覺障礙者。......。」
      瘦身美容業管理規範第二點規定：「本規範所稱瘦身美容係指藉手藝、機器、用具、用
      材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施
      之非醫療行為。」
      內政部八十五年八月十四日臺內社字第八五八０五八六號函釋：「主旨：所詢坊間推拿
      館（中心）、瘦身及護膚美容等行業運用各種手技提供消費性服務，是否涉及從事或兼
      營按摩業等相關疑義乙案，復如說明......說明......二、依據按摩業管理規則第四條
      規定：『按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、扣（叩）打、震顫、曲手、運動、壓
      迫及其他特殊手技。』，因此，有關病理按摩、美容中心等行業，其招牌既已標明指壓
      等涉及按摩之行為者，當列為稽查對象及依按摩業管理規則辦理。三、至以變相之推拿
      、或無（或未使用）瘦身、護膚美容設備，卻有運用『手技』為消費者服務之實者....
      ..如其已承認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當應依殘障福利法（現為
      身心障礙者保護法）及按摩業管理規則處理之。」
      行政院衛生署八十九年五月十二日衛署食字第八九０二二二九一號函釋：「主旨：有關
      桃園縣政府函請釋示：關於按摩業（手技）與美容護膚（手藝）之差異乙案，復請查照
      。說明......二、根據按摩業管理規則第四條按摩業之手技包括：輕擦、柔（揉）捏、
      指壓、扣（叩）打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。而瘦身美容之手藝乃為將化妝
      品經手塗抹於外在肌膚，以達到保養及健美之行為。基於瘦身美容係指藉手藝、機器、
      用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體感觀之健美，所實施之『綜合指
      導、措施』之非醫療行為，故與按摩業之手技並不相同。」
    二、本件訴願理由略謂：
    （一）專業美容的知識及技術的傳授重點，自當包含實習活動部分，此乃傳承必要課程。按
       行政院衛生署八十八年三月二十二日衛署食字第八八０一七五一一號公告「瘦身美容
       業管理規範」第二條「本規範所稱瘦身美容係指藉手藝、機器、用具、用材、化妝品
       、食品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療
       行為。」，然訴願人不但戴手套，運用刷子及毛巾，且以手技在學員身上塗上保養品
       ，並無違反前述規範所定義之範圍，且排除與學員直接身體接觸，更無合於按摩手技
       之定義。今原處分機關明知美容手技之範疇，卻強以身心障礙者保護法論處，難道行
       政機關之認事用法全不依憑情理。
    （二）原處分機關提出美容丙乙級技術士技能檢定規範說明第五條，內容簡述為本職類檢定
       規範工作項目，排除涉及身心障礙者保護法所規定之身心障礙者所從事之業務項目。
       原處分機關抓住隻字片語便以技能檢定之範圍（完全集中在頭部以上），充當美容業
       營業範圍，超出此一範圍便是超出營業範圍，若觸及身體，便涉及了明眼人從事按摩
       行為，如此的論點實在難以令人茍同，且完全推翻了行政院衛生署所公告之「瘦身美
       容業管理規範」涵蓋身體美容之範圍。以原處分機關的行政認定來推翻經濟部規範的
       業別（瘦身美容業）、行政院衛生署公告的定義，原處分未免太依憑執法人員的主觀
       意識。
    （三）臺北市從事美容相關同業如此之多，卻不見原處分機關一視同仁，若訴願人以違反身
       心障礙者保護法論處，則臺北市所有運用美容手技的美容師也應處分，始稱公平。請
       查明真相，撤銷原處分。
    三、卷查本案係原處分機關稽查人員會同本府警察局保安警察大隊員警於事實欄所述時、地
      稽查，並於該處所當場查獲訴願人正替一名消費顧客作背部油壓服務並收取費用，此有
      原處分機關「按摩業管理」輔導稽查紀錄表影本附卷可稽。乃認其違反身心障礙者保護
      法第三十七條第一項規定，而以九十年五月二十八日北市社三字第九０二三九八八一０
      一號處分書，處以訴願人新臺幣一萬元罰鍰，原處分尚非無據。
    四、惟訴願人主張其係以手技為學員從事美容課程，原處分機關竟將此行為與按摩行為混為
      一談等節。查本件依前揭行政院衛生署八十九年五月十二日衛署食字第八九０二二二九
      一號函釋，已將瘦身美容業之行為與按摩作區隔，認瘦身美容業所用之手藝與按摩業之
      手技並不相同。是訴願人所言倘係屬實，則其所為究係瘦身美容業所運用之手藝抑或係
      屬按摩業之按摩？容有疑義。況訴願人既係服務於美容補習班，究竟是否能歸之為美容
      業而加以處罰？於此就有關美容補習班之部分，應有相關學員紀錄、課程表、繳交學費
      之收據等資料，原處分機關未就此部分作調查，逕以訴願人係從事美容業為認定，認為
      其行為違反身心障礙者保護法之規範，尚嫌速斷。從而，應將原處分撤銷，由原處分機
      關於收受決定書之次日起六十日內另為處分。
    五、綜上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第八十一條之規定，決定如主文。
                             訴願審議委員會主任委員 張明珠
                                      委員 黃茂榮
                                      委員 薛明玲
                                      委員 楊松齡
                                      委員 王惠光
                                      委員 陳 敏
                                      委員 曾巨威
                                      委員 劉興源
                                      委員 黃旭田
      中   華  民   國  九十  年  十一  月  十五  日市長 馬英九
           訴願審議委員會主任委員 張明珠 決行
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