發文字號：
臺北市政府法規委員會 93.05.03 北市法二字第09330405600號函
發文日期：
民國 93 年 05 月 03 日
要 旨：
處分行為屬高度行為，利用行為則屬低度行為，前者無須全體共同為之， 後者卻需共同為之，實有失情理之平，故本案主管機關應先取得共有土地 同意依土地法第 34 條之 1 辦理，再將出租祖金按比例分配予各共有人
主旨：有關○○○○瓦斯股份有限公司（簡稱○○○瓦斯公司）使用本市松山區敦化段一小
段○○○地號國有、市有及私有共同持分部分土地（以下簡稱本件共有土地）設置復
興瓦斯整壓站， 貴局可否依所占有公有土地持分辨理租約或應依其他方法辦理出租
乙案，復如說明，請 查照。
說明：
一、復 貴局九十三年四月十五日北市工養字第○九三四○○○七七○○號函。
二、查臺北市市有財產管理自治條例第四條：「市有財產依其性質區分如下：一、公用財
產：（一）公務用財產：市政府所屬機關、學校、醫院、救濟院等供辦公作業及宿舍
等使用之財產。（二）公共用財產：直接供公共使用之財產。（三）事業用財產：市
營事業機構使用之財產。但市營事業為公司組織者，僅指其股份而言。二、非公用財
產：指公用財產以外之一切財產。」第二十一條：「管理機關對於公用財產不得為任
何處分、設定負擔或擅為收益。但收益不違背其事業目的、原定用途或經法定程序辦
理，報經市政府核准有案者，不在此限。」第六十二條：「土地係本市與他人共有者
，應從速協議分割。達成協議前，未得全體共有人同意不得出租。但已協議分管者，
得就分管部分出租。將分管部分出租時，應在租約上註明應有部分，以及於協議分割
完成並經勘定界址後，如該地分割為市有時，應修訂租約；如部分或全部分割為他人
所有時，應於分割完成之次月起終止租約並停收租金。」民法第八百十八條：「各共
有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。」第八百二十條第一項
：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」土地法第三十四條之一：
「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應
以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二
者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面
通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得
之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領
或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣
其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共
有準用之。依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何
共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處。不服調處者，應於接到調處通知
後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。」最高法院
六二臺上一八○三號判例意旨：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使
用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意
，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他
共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。
」
三、本案經電洽 貴局承辦人（含股長）得知本件共有土地係座落於復興北路○○○號前
分隔島內，現況係○○○瓦斯公司已設置復興瓦斯整壓站十餘年，往年本府係向○○
○瓦斯公司收取無權占用之權利金，今欲與其訂立租賃契約，且該土地係為本市之計
劃道路（即公用財產），核先敘明。
四、有關本市之公用財產原應依臺北市市有財產管理自治條例第四條、第二十一條但書辦
理土地出租事宜，惟因本件共有土地係屬中華民國、本市及本市留公農田水利會三者
共同所有，其持分比例分別為國有（持分為7178/14279）、市有（持分為6932/14279
）及私有（持分為169/14279 ），查前開自治條例對於公用財產如屬共有之情形，尚
無如該自治條例第六十二條之相關規定，且本府就本件共有土地尚未與其他共有人辦
理協議分割或簽訂分管契約，如依民法第八百十八條及最高法院六二臺上一八○三號
判例意旨，本府於未徵得他共有人全體同意之前， 貴局似不宜逕行出租本件共有土
地予○○○瓦斯公司。惟查共有人對於共有土地之使用、收益權（即本件共有土地之
祖賃）之行使，亦屬民法第八百二十條第一項規定之管理行為（即對共有物之利用行
為），此時究有無土地法第三十四條之一第一項之適用？實務見解則有正、反兩說，
分述如下（參照民法物權論上冊，謝在全著，八十四年九月修訂版，頁三五○及頁四
○二註三二）：
（一）否定說（最高法院七十六年度臺上字第二六四九號判決、最高法院七九年度第二
次民事庭會議決議（二））：似認為共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需
要為目的，不變更共有物之性質，……。其與處分行為相異者，在不移轉共有物
之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅
失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。
（二）肯定說（最高法院七十六年度臺上字第一七八號判決、內政部六五年五月五日臺
內地字第六八○六一九號函）：似認為衡諸利用行為與處分行為性質各異之情況
，固有商榷之餘地，惟處分行為屬高度行為，利用行為則屬低度行為，前者無須
全體共同為之，後者卻需共同為之，實有失情理之平，……。
本會則較傾向肯定說之見解，是以，本案建議 貴局先取得國有財產局就本件共有土
地同意依土地法第三十四條之一第一項規定辦理，再將出租予○○○瓦斯公司之祖金按持
分比例分配予各共有人。
備註：本件函釋所引民法第 820條第 1項規定已修正為 :「共有物之管理，除契約另有約定
外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三
分之二者，其人數不予計算。」，併予提醒。另本件事實因涉個案認定，僅供參考。