解釋令函

有關函詢「建物於法院執行拍賣時，與其座落之土地分屬不同人，嗣該土地經判決回復所有權登記予原所有權人（與拍賣建物所有權人相同），衍生該建物拍定人現得否依民法第 838 條之 1規定申辦法定地上權登記疑義」乙案發文機關：法務部
發文字號：法務部 110.01.29. 法律字第10903515610號
發文日期：民國110年1月29日主旨：有關貴部函詢「建物於法院執行拍賣時，與其座落之土地分屬不同人，嗣該土地經判
決回復所有權登記予原所有權人（與拍賣建物所有權人相同），衍生該建物拍定人現
得否依民法第 838條之 1規定申辦法定地上權登記疑義」乙案，復如說明二、三。請
查照。
說明：
一、復貴部 109年11月24日台內地字第1090266329號函。
二、按民法第 244條第 1項及第 2項規定 :「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債
權人得聲請法院撤銷之（第 1項）。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於
債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之（
第 2項）。」上開撤銷訴權行使之效力，我國通說、實務一貫採絕對效力說，詐害行
為一經遭行使撤銷訴權而受撤銷判決確定後，該行為即溯及確定消滅，發生絕對之效
力，包括債權行為及物權行為（鄭玉山，特定物債權撤銷訴權之行使–民法第二百四
十四條第三項修正之回顧與展望，最高法院學術研究會叢書（二十）， 100年 7月，
第 297頁至第 299頁；88年行政院及司法院所提民法第 244條立法說明三參照），此
時物權行為一經撤銷，所有權立即溯及回復為債務人享有（孫森焱，民法債編總論下
冊， 103年 9月，第 657頁參照）。次按形成判決於判決確定時發生形成力，然此係
指形成力本身發生之時期而言，若依判決內容使為形成判決標的之法律關係溯及既往
而發生、變更或消滅者，則於發生形成力之際，其所形成之法律效果，仍溯及既往發
生（王甲乙等 3人合著，民事訴訟法新論，97年 4月，第 567頁參照）。
三、復按民法第 838條之 1規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制
執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期
間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建
築物為拍賣時，亦同（第 1項）。前項地上權，因建築物之滅失而消滅（第 2項）。
」揆諸本條立法理由，係為解決房屋與基地分別拍賣之情形，因難以期待當事人依私
法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用問題，而擬制當事人間成立地上權，避
免拆屋還地之情事發生，而危害社會經濟。就土地及其土地上之建築物同屬一人所有
，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之
效力。本案 104年法院強制執行拍賣系爭土地上之建築物（下稱系爭建物）時，因系
爭土地及系爭建物並非同屬吳俊賢所有，故法院未依強制執行法第75條第 3項併付拍
賣。惟依上開說明嗣後系爭土地所有權已溯及回復為吳○賢所有，復按民法第 244條
之立法目的係在使詐害債權行為溯及既往失效以回復原狀，而民法第 838條之 1係為
解決基地使用問題，避免拆屋還地之情事發生而危害社會經濟，自上開二規範意旨觀
之，本案似宜認系爭建物拍定人林○○仍得依民法第 838條之 1之規定取得法定地上
權。然因事涉具體個案事實認定，仍請貴部參酌上開說明，本於職權審認之；如有涉
訟，自應以法院之最終判斷為準。

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