裁判字號：
最高法院 97年度台上字第4823號 刑事判決
裁判日期：
民國 97 年 09 月 30 日
案由摘要：
違反期貨交易法
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八二三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 胡坤佑律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十七年五月七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四四
七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第九
四九○、九九二四、一四一一九、二○三八三號，九十年度偵字
第一三四、四九五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○係原判決附表
（下稱附表）一所示商號之負責人，以各該商號名義與澳門「利
基金融集團」（下稱利基集團）簽約，而與其聘僱之員工鄭志偉
（業經判刑確定）等人，基於共同之犯意聯絡，均未經主管機關
即當時財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，並
發給證照，擅自從事招攬期貨交易投資人從事期貨交易、代理期
貨商接受期貨交易人開戶，或接受期貨交易委託單後交期貨商執
行，而非法經營其他期貨服務事業，違反期貨交易法第八十二條
第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款之規定處罰，犯行
明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新
舊比較後，改判論上訴人以共同犯期貨交易法第一百十二條第五
款之非法經營期貨服務事業罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有
期徒刑肆月，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之
結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供
詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原
判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱
：⑴原判決主文記載「非法經營期貨服務事業罪」，並非其論罪
之期貨交易法第一百十二條第五款所列「未經許可，擅自經營期
貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業
」四類規範之罪名；利基集團並未在我國期貨交易所、市場或指
定之銀行交易，憑何認定其居間仲介者應受我國期貨交易法之規
範、處罰？原判決認定事實與採用之證據不相適合。俱有理由矛
盾之違法。⑵上揭期貨交易法第一百十二條第五款規範其他期貨
服務事業，依行政院於期貨交易法第八十二條立法理由之說明：
「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施
行細則中規定」，並不含期貨或現貨之「引介」或「仲介」之服
務在內，上訴人固有從事外匯保證金交易之仲介行為，但不違法
；附表一所列商號僅係國際金融商情資訊之承租人，並未提供期
貨資訊予他人，上訴人亦不構成「擅自經營其他期貨服務事業」
罪；且依上開立法理由之說明，並未授權證期會發布「證券商經
營期貨交易輔助業務管理規則」，證期會又已裁撤，該訂定之管
理規則，依行政程序法第一百七十四條之一規定已逾期失效。原
判決仍憑該管理規則為裁判依據，並曲解附表一之商號為「經營
期貨輔助業務之證券商」，而擬制論罪，違背罪刑法定主義，認
事用法違誤，並有適用法則不當之違法。⑶期貨交易法第八十二
條之立法說明，「其他服務事業」係指「期貨資訊提供者」，並
應於「施行細則」中規定；行政院金融監督管理委員會（下稱金
管會）民國九十六年八月六日金管證七字第○九六○○四一四八
○號函謂：期貨交易法第八十二條第一項所謂「其他服務事業」
，就目前而言，係指「期貨交易輔助人」等語，與前引意旨不符
，逾越法律授權範圍及立法精神，原判決仍予引用，於法有違。
⑷期貨交易法對於在國際金融市場進行之「現貨外幣交易」或「
外匯保證金交易」，並無規範、處罰，原判決就上訴人之行為何
以該當於「槓桿交易」，未詳加記載認定；又「外匯」與「外國
貨幣」不同，原判決對所認定「現貨外匯保證金交易」、「外幣
保證金交易」、「現貨外幣交易」及「現貨金融商品交易」未加
區別、辨明。俱有調查職責未盡之違法。⑸附表二之扣押物品中
，部分屬利基集團製作後尚待轉交客戶參考，非上訴人個人所有
之物，部分為員工合法從事「國外投資之引介」等業務時之參考
，非供直接實行犯罪所用之物，原判決竟諭知沒收，有適用法則
不當之違法。⑹上訴人並無原判決認定之犯罪事實，客戶等之指
訴均無補強證據，原判決採為論罪之主要證據，其採證認事有誤
等語。惟查：㈠、刑事訴訟法第三百零九條規定「有罪之判決書
，應於主文內載明所犯之罪」，至於罪名應如何記載，始堪謂為
「載明」，法律並無明文，自以能適合顯示判決論處之罪，並與
其他罪名相區別，即應認其為法所許。縱有論罪用語不當，或欠
周全之情形，如對全案情節與判決本旨不生影響，無礙於罪名之
區別者，仍不得指為違法。原判決認定上訴人違反期貨交易法第
八十二條第一項之規定，未經許可，擅自經營其他期貨服務事業
，應依同法第一百十二條第五款之規定處罰，於主文記載罪名為
「犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨服務事業罪
」，部分文字與該款所定「未經許可，擅自經營……」固有未合
，但要為部分用語上之差異，對全案情節與判決本旨不生影響，
並無礙於罪名之區別，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、
「本條例所稱外匯，指外國貨幣、票據及有價證券。」管理外匯
條例第二條定有明文。可知「外國貨幣」亦為「外匯」之一種。
原判決以本件交易情形係：⑴客戶應先依合約規定，於利基集團
所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由利基集團依
客戶或其代理人指示執行現貨外匯交易；⑵交易客體包括各種現
貨外幣買賣，並以美金二千元為一個投資單位（即「一口」），
又因以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平
倉（客戶終止投資，結算領回）後計算客戶之差價損益。在交易
進行中，客戶之帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金
，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因受到時間及價位
變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加
保證金，以維持交易之進行，未補足保證金時，利基集團有權依
合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉（俗稱斷頭）；
⑶利基集團可依實際交易數額，依約收取傭金；⑷約定由客戶交
付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，上訴人得隨
時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶
之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實
際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。以上各節
，有其等投資契約之相關文書可查，乃認本件投資人與利基集團
簽約從事之交易，縱稱為「現貨」金融商品交易，實質上仍屬期
貨交易法第三條第一項第四款所稱之槓桿保證金契約，為期貨交
易之一種，自應受期貨交易法之規範。上訴人辯稱介紹之外幣保
證金交易，係屬現貨交易，並非期貨買賣云云，應不足採各等情
。對於認定上訴人與其聘僱之員工即共同正犯鄭志偉等人係非法
經營期貨服務事業，經依卷內證據資料，說明論證綦詳，其推理
論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容指為違法。其
事實欄記載「現貨外匯保證金交易」與理由所稱「外幣保證金交
易」，並無混淆「外幣」、「外匯」或誤認上訴人行為性質之情
事。至於「現貨外幣交易」，係上訴人主張其交易之性質，已為
原判決所不採（見原判決第一五、一六頁），另所謂「現貨黃金
或其他現貨金融商品」買賣，則係扣案委任協議書（ CLIENT'S
AGREEMENT ）之記載（見第一三四號偵查卷二第一二九頁），亦
非原判決有前後用詞混淆不清之情事。㈢、行政院於期貨交易法
第八十二條立法說明，關於其他期貨服務事業部分之意見，謂：
「係指期貨資訊提供者『等』，有關其他服務事業規範之範圍，
擬於施行細則中規定。」等語，既稱「係指期貨資訊提供者『等
』」，自難認僅限於「期貨資訊提供者」一項。又其後於八十六
年十一月十一日公布之期貨交易法施行細則，雖未就此為細部規
範，但同條第三項規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則
，由主管機關定之。」主管機關即證期會係依立法授權發布「證
券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，並無逾越法律授權可言
。是原判決憑該合法有效之行政命令，認定：「期貨交易輔助人
」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易
輔助人；期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人
從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易
人期貨交易之委託單並交付期貨商執行；證券經紀商（須未兼營
期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證期會核准之
期貨業務為限，及上訴人所從事者，係屬經營期貨交易輔助業務
，亦即經營期貨交易法第八十二條第一項定之其他期貨服務事業
各等情，於法自屬有據。上訴意旨指原判決此部分用法不當，尚
嫌誤會。㈣行政院為整合我國金融監督管理制度，採一元化之跨
業合併監理模式，於九十二年七月二十三日發布「行政院金融監
督管理委員會組織法」（九十三年七月一日起施行），並於九十
三年七月一日起將證期會之名稱改為「證券期貨局」，改隸於金
管會（見上引組織法第二十七條）。且依「行政院金融監督管理
委員會組織法」第二條第一項規定：「本會主管金融市場及金融
服務業之發展、監督、管理及檢查業務。」第二項規定：「前項
所稱金融市場包括銀行市場、票券市場、證券市場、期貨及金融
衍生商品市場、……等；所稱金融服務業包括……期貨業……。
」第三項：「前項所稱……期貨業……範圍如下：……三、期貨
業：指期貨交易所、期貨商、槓桿交易商、期貨信託事業、期貨
顧問事業與其他期貨服務業之業務及機構。」等情，足見原證期
會之機關及業務均為金管會所納編，而有其賡續性，證期會上揭
依法律授權發布之「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，
非但未經原發布機關廢止，復經行政院於九十六年十二月二十四
日修正公布（同日）施行（見原審更㈠卷第九三至九七頁），益
徵其不因原發布機關之改編而影響效力。上訴意旨謂該管理規定
應已失效，顯屬誤解。㈤、原判決以附表一所示各商號均係上訴
人獨資經營，有營利事業登記證可考，商號即屬負責人所有，附
表二各編號所示之物，縱有部分係利基集團提供，性質上亦係提
供各商號經營仲介期貨服務事業之用，而屬無償讓與，並非借用
或租用，其所有權自已移轉予各商號，而歸上訴人所有，且為本
案供犯罪所用之物等情，經詳述沒收之依據及理由，其沒收於法
自無不合。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不
顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取
捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任
意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 三 日
資料來源：
司法院
最高法院刑事裁判書彙編 第 57 期 750-756 頁