裁判字號：
最高行政法院 108年度判字第557號 行政判決
裁判日期：
民國 108 年 12 月 05 日
案由摘要：
建築法
最高行政法院判決 108年度判字第557號
上 訴 人 王世凱
邱柳陰
共 同
訴訟代理人 詹順貴 律師
吳姿徵 律師
被 上訴 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 黃景茂
參 加 人 森業營造股份有限公司
代 表 人 黃呈琮
訴訟代理人 許献進 律師
歐陽佳怡 律師
上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國107年11月8日臺
北高等行政法院106年度訴字第276號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於駁回確認被上訴人104年5月28日104拆字第0057號拆
除執照違法訴訟部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人提起上訴後，被上訴人代表人於民國107年12月25日
變更為黃景茂，經其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應
予准許。
二、緣參加人前經臺北市政府以104年1月29日府都新字第103324
26302號函通知（下稱都更核定處分；前經上訴人邱柳陰等
人訴請撤銷，業由原審法院以104年度訴字第439號撤銷原處
分、並經本院於106年7月20日以106年度判字第379號判決駁
回臺北市政府之上訴確定），有關參加人擔任實施者擬具之
「變更（第二次）臺北市○○區○○段0小段00地號等26筆
土地更新事業計畫及變更權利變換計畫」案（下稱系爭都更
案），准予核定實施。參加人遂據以向被上訴人申請坐落○
○區○○段0小段00地號、00-0地號等21筆土地之建造執照
及拆除執照，經被上訴人核發104年6月10日104建字第0133
號建造執照（即原處分一）及104年5月28日104拆字第0057
號拆除執照（即原處分二）在案。上訴人（即同段0小段00
-0地號土地所有權人，權利範圍各為8分之1）不服原處分一
提起訴願遭駁回，乃於106年2月24日提起行政訴訟，訴請撤
銷訴願決定及原處分一，並於原審法院審理期間即106年8月
25日追加請求確認原處分二違法，經原審法院併予審理後，
均予駁回。上訴人遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人及參加人在原審的答辯，均引
用原判決所載。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：
㈠、關於原處分一即系爭建造執照部分：原處分一於原審訴訟程
序進行中，業經被上訴人自行依職權以107年1月30日北市都
建字第10734838200號函予以撤銷，並重新核發107年2月6日
107建字第0029號建造執照在案。故原處分一已於原審訴訟
程序中經撤銷而不存在，上訴人訴請撤銷系爭建造執照處分
已無訴訟實益，欠缺權利保護要件，應予駁回。
㈡、關於原處分二即系爭拆除執照部分：1.本件為進行都市更新
之拆除作業，依建築法第78條規定，除有同條但書規定之情
形外，自應先請領拆除執照始得拆除建築物。復參照「臺北
市政府受理都市更新權利變換實施者依都市更新條例第三十
六條規定請求代為拆除或遷移土地改良物補充規定」（下稱
北市都更代為拆除補充規定）第5條規定，應依行為時（108
年2月26日廢止）「直轄市、縣（市）政府受理都市更新權
利變換實施者申請代為拆除或遷移土地改良物執行應注意事
項」第2點第5款檢具之文件即為拆除執照，可知即便是臺北
市政府代為拆除，執行拆除作業亦需要拆除執照始可為之。
查參加人於105年3月8日檢附系爭拆除執照向被上訴人申請
代為拆除，隨後被上訴人於同年3月31日及4月22日召開權利
變換範圍內土地改良物拆除或遷移協調會（下稱拆遷協調會
），已事先於同年3月10日發函通知上訴人參加；105年6月4
日（原判決誤繕為6月24日）及同年7月1日召開都市更新及
爭議處理審議會專案小組會議（下稱專案小組會議），亦已
事先於同年5月24日、6月15日通知上訴人參加。是縱使原處
分二作成時，未送達予上訴人，惟衡諸常情，其二人於105
年3月10日受前開土地改良物拆除或遷移協調會開會通知時
；或至遲於同年3月31日、4月22日召開協調會時，即應知悉
參加人已經領得被上訴人核發之原處分二，否則參加人如何
得申請臺北市政府代為拆除並召開土地改良物拆除或遷移協
調會？況上訴人早於被上訴人都更核定處分作成後，即提起
撤銷訴訟（原審法院104年度訴字第439號、本院106年度判
字第379號），其對於系爭都更案之進行與內容應知悉甚詳
，自無一邊對於都更核定處分提起撤銷訴訟，但一方面卻對
於因該處分而核發之系爭拆除執照全無知悉之理。則上訴人
斯時自得循序提起訴願及撤銷訴訟，惟上訴人反而遲至105
年7月2日執行拆除完畢後，始於提起撤銷原處分一之訴訟中
，於106年8月25日（原審收文日）以行政準備㈠狀追加確認
原處分二違法之訴，洵有違確認訴訟補充性。⒉縱依上訴人
主張於105年8月15日始知悉原處分二，惟按行政程序法第98
條第3項規定，係以處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未
為更正，致相對人或利害關係人未能依法律規定時限提起救
濟，而將相對人或利害關係人於處分書送達後1年內之聲明
不服，擬制為法定期限內所為。此所謂1年內聲明不服，對
於未受行政處分送達之利害關係人因知悉在後者，該1年期
間之計算，應自其知悉時起算。是對於確認已執行而無回復
原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，利
害關係人自應於知悉處分後1年內提起行政訴訟。準此，上
訴人遲至106年8月25日始追加確認原處分二違法之訴訟，亦
已逾期，難認有據等詞，資為其論據。
五、上訴理由略謂：
㈠、原判決所提之105年3月31日、105年4月22日二次拆遷協調會
及105年6月4日（上訴人誤繕為6月24日）、105年7月1日二
次專案小組會議，均是本於行為時都市更新條例第36條及北
市都更代為拆除補充規定，由實施者申請臺北市政府代為拆
除的規定，與本案爭議原處分二所依據之建築法無關，不得
將此等程序與原處分二是否向上訴人合法送達或以其他方式
得以知悉混為一談；且該協調會及專案小組會議也未討論關
於原處分二之合法性及效力期限，即使在105年7月1日專案
小組會議經被上訴人局長做成結論要求實施者以原處分二為
依據繼續與上訴人協調，該會議也對原處分之合法性未置一
語。原判決混淆被上訴人召開上開協調會及專案小組會議所
依據之法律，並誤認建築法事件與都市更新事件之法律性質
，原判決違反論理法則，認定事實與所憑證據內容不符，構
成判決不備理由及判決理由矛盾之違法。
㈡、行政訴訟法第6條為現行法對於確認處分違法訴訟之明文規
定，且依實務與通說見解，確認處分違法訴訟無起訴不變期
間之限制。原判決以行政程序法第98條第3項對於利害關係
人提起訴願所適用之1年不變期間，逕自適用於行政訴訟法
第6條確認處分違法訴訟，此見解不僅發生法律適用上對行
政訴訟類型發生誤認之違法，更因創設法律對人民訴訟權所
無之限制而違憲，亦屬判決理由矛盾；依上訴人於原審之主
張及原判決理由之論述，上訴人之聲明是否存有訴之利益、
是否合乎確認訴訟補充性、本案請求有無理由等等疑問均與
被上訴人做成原處分二之程序、依據資料、法定要件是否符
合等事項有密切關聯，然而原判決未讓兩造及參加人對此爭
執事項進行充分辯論、未要求被上訴人提出相關證據、未說
明為何不調查原處分二，更未依行政訴訟法第125條第1項職
權調查證據及事實關係，亦構成判決不備理由之違法等語。
六、本院查：
㈠、按行政訴訟法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行
政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非
原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認
已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為
違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提
起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，
不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」其第
3項乃所謂「確認訴訟之補充性」規定。依其立法理由係鑑
於認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式
，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起
撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確
認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使「確認
已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為
違法之訴訟」既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐將
有失法律秩序之安定性；另基於訴訟經濟及最大法律保護原
則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦不
得提起確認訴訟。惟違法之行政處分於當事人或利害關係人
未及提起訴願前，即已執行完畢而無回復原狀可能或因其他
事由而消滅者，該行政處分已無可供撤銷之效力，當事人只
得提起確認該行政處分為違法之訴訟，以資救濟。於此情形
，當事人及利害關係人並非以「確認違法訴訟」取代遲誤之
「撤銷訴訟」，自無違反上述確認訴訟補充性之要求。
㈡、次按建築法第78條規定：「建築物之拆除應先請領拆除執照
。但左列各款之建築物，無第83條規定情形者不在此限：一
、第16條規定之建築物及雜項工作物。二、因實施都市計畫
或拓闢道路等經主管建築機關通知限期拆除之建築物。三、
傾頹或朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。四、違反本
法或基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期
拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」而依108年1月
30日修正前都市更新條例第36條第1項規定：「權利變換範
圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之，並通知
其所有權人、管理人或使用人，限期30日內自行拆除或遷移
；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市
、縣（市）主管機關代為之，直轄市、縣（市）主管機關有
代為拆除或遷移之義務……」北市都更代為拆除補充規定第
5條規定：「實施者請求本府代為拆除或遷移土地改良物時
，除依『直轄市、縣（市）政府受理都市更新權利變換實施
者申請代為拆除或遷移土地改良物執行應注意事項』第2點
規定檢具相關文件外……」行為時（108年2月26日廢止）直
轄市縣（市）政府受理都市更新權利變換實施者申請代為拆
除或遷移土地改良物執行應注意事項第2點第5款則規定：「
直轄市、縣（市）政府受理實施者依本條例第36條規定申請
代為拆除或遷移土地改良物時，應請實施者檢具申請書（如
附件）及下列文件：……（五）拆除執照。但符合建築法第
78條但書規定者，不在此限。」可知，臺北市政府依修正前
都市更新條例第36條規定，受理都市更新權利變換實施者代
為拆除權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物之申請，
除符合建築法第78條但書規定情形而無庸取得拆除執照者外
，原則上固以取得拆除執照為前提。
㈢、復按認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於
訟爭事實有相當之證明力者，方符證據法則。若一種事實得
生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法
規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就
訟爭事實為推定之判斷。又「（第1項）判決不適用法規或
適用不當者，為違背法令。（第2項）有下列各款情形之一
者，其判決當然違背法令：……六、判決不備理由或理由矛
盾。」行政訴訟法第243條著有規定。依同法第133條規定，
行政法院於撤銷訴訟，或於其他訴訟，為維護公益之必要者
，應依職權調查證據。且依同法第125條及第189條規定，行
政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束；為
裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經
驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。
又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於
攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利
於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，
或不予調查或採納，卻未說明其理由，或認定事實未憑證據
者，即構成判決不備理由之違法。
㈣、查上訴人於原審即以其非代為拆除申請人，否認其於收受上
述會議通知、或參加該等會議時，即知悉原處分二之存在。
經原審以參加人於105年3月8日檢附系爭拆除執照向被上訴
人申請代為拆除，隨後被上訴人(按乃其所屬都市更新處）
即發函通知上訴人於同年3月31日及4月22日召開拆遷協調會
，並於同年5月24日、6月15日通知（按乃臺北市政府發文）
上訴人參加於105年6月4日（原判決誤載為6月24日）及同年
7月1日所召開之專案小組會議等情，據以認定：縱使原處分
二作成時，未送達予上訴人，惟其於105年3月10日收受前開
拆遷協調會開會通知時，或至遲於同年3月31日、4月22日召
開拆遷協調會時，即應知悉參加人已經領得被上訴人核發之
原處分二；況上訴人無一邊對於都更核定處分提起撤銷訴訟
，卻對於因該處分而核發之系爭拆除執照全無知悉之理。其
得循序提起訴願及撤銷訴訟，然遲至105年7月2日執行拆除
完畢後，始於106年8月25日追加確認原處分二違法之訴，有
違確認訴訟補充性等語，而不採上訴人之主張。惟觀之卷附
被上訴人所屬都市更新處及臺北市政府之會議通知均只單純
記載開會事由，亦即：召開參加人擔任實施者擬具之系爭都
更案權利變換範圍內土地改良物拆除或遷移第1次、第2次協
調會；系爭都更案本市都市更新及爭議處理審議會專案小組
會議、第2次會議等內容（見原審卷第333-340頁），並未敘
及參加人已取得拆除執照即原處分二乙事，卷內且無上述會
議曾提及原處分二之相關紀錄可資查考，是原審以被上訴人
上述拆除會議之通知及召開通知，認定上訴人於是時即知悉
原處分二之存在，容嫌速斷。又上訴人邱柳陰前雖就都更核
定處分提起行政爭訟，然其是否因此即當然知悉被上訴人後
續已核發原處分二之事實，仍有待調查其他事證加以論明。
從而，上訴意旨執此指摘原判決理由與卷內證據未合，係有
判決不備理由之違法等語，即屬可採。至臺北市政府於拆遷
協調未果後，嗣以105年7月1日府都新字第10531201400號函
（見原審卷第341頁）駁回參加人代拆之申請，並將上訴人
列為該函副本收受者，於說明二記載：「……經歷本府召開
2次協調會及2次本市都市更新及爭議處理審議會專案小組會
議，仍未能達成共識，由於貴公司（即參加人）業依法領得
本府都市發展局核發104拆字第0057號拆除執照（即原處分
二）……」等語，核上訴人最遲應已得由此敘述知悉原處分
二之存在；惟上訴人於原審復就此陳稱其非於臺北市政府發
函當日收受該函（見原審卷第451頁言詞辯論狀），則該函
於何時送達上訴人，亦涉其知悉原處分二時點之判斷，原審
未予究明，同有未依職權調查事實關係之疏漏。
㈤、末按行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟
期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，
如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所
為。」旨在對於處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更
正，致相對人或利害關係人未能依法律規定時限提起救濟，
而將相對人或利害關係人於處分書送達後1年內之聲明不服
，擬制為法定期限內所為，以避免處分機關之違誤，造成未
諳法律之人民，其訴訟權未獲確實保障；乃係以法律針對行
政處分之救濟設有期間之限制為前提，所為救濟期間之寬限
。而行政處分如在人民提起撤銷訴訟之前已執行完畢而無回
復原狀可能者，即無提起撤銷訴訟之實益及必要，此際倘人
民具有受確認判決之法律上利益，為貫徹人民依憲法第16條
規定享有之訴訟權，得依行政訴訟法第6條第1項後段規定直
接獨立提起確認行政處分違法訴訟。因行政訴訟法對此類型
之確認行政處分違法訴訟之提起，並未明文規定起訴期間，
自無行政程序法第98條第3項所稱「視為於法定期間內所為
」之問題，而不得執該規定作為限制人民行使訴訟權之論據
。核依上訴人主張知悉之時點105年8月15日，原處分二既已
執行完畢而無回復原狀之可能，其無得循訴願、撤銷訴訟方
式救濟，只能提起確認處分違法訴訟，並不涉行政程序法第
98條第3項規定之適用。原判決謂：縱依上訴人主張其於105
年8月15日知悉原處分，惟依行政程序法第98條第3項規定，
上訴人遲至106年8月25日始追加確認原處分二違法之訴訟，
係已逾期云云，亦有未洽。上訴意旨主張原判決此見解違法
，即屬有據。
㈥、綜上所述，原判決所為之事實認定有如上所述之違誤，致上
訴人知悉原處分二之時點究否係在105年3、4月間、抑或係
在105年7月1日原處分二執行完畢之後，尚有未明，而影響
原判決以上訴人所提此部分訴訟有違確認訴訟補充性，應予
駁回之結論。倘係前者，上訴人於知悉時乃得循訴願、撤銷
訴訟方式救濟，其所提本件確認處分違法訴訟即有違前述確
認訴訟補充性之要件；如為後者，則因無該消極要件，即應
就上訴人此部分訴訟為實體審理。從而，上訴人指摘原判決
關於原處分二部分違法，求予廢棄，為有理由；因此部分事
實有由原審法院再為調查之必要，爰將此部分原判決廢棄，
發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。另上訴人就
原判決駁回其請求撤銷訴願決定及原處分一部分提起上訴，
並未依行政訴訟法第242條規定主張原判決於此究違背何項
法令條款及其具體情事，是上訴人此部分上訴為不合法，爰
以判決併予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部不合法，依行政訴
訟法第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項，判決如
主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 林 玫 君
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
書記官 張 鈺 帛
資料來源：
最高行政法院裁判書彙編（108年1月至12月）第 672-682 頁
行政程序法裁判要旨彙編（十六）（109年12月版）361-365 頁