裁判字號：
臺灣高等法院 85年度重上國字第1號 民事判決
裁判日期：
民國 85 年 08 月 14 日
案由摘要：
國家賠償
臺灣高等法院民事判決 八十五年度重上國字第一號
上 訴 人 楊世興
林宜埤
張高福
楊世村
簡金土
徐鏗鏛
李黛萍
戴香琴
潘得發
黃天賜
簡榮坤
張 慎
陳簡阿省
林世珍
徐信道
甘金城
共 同
訴訟代理人 許士宦律師
複代 理人 林望民律師
被 上訴人 桃園縣稅捐稽徵處
法定代理人 葉瑜亮
訴訟代理人 游素菁
吳鴻芬
楊秀月
林淑華
右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年三月六日臺灣桃園地方法院
八十四年國字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡ （先位聲明）
被上訴人應撤銷七十九年度營業稅事年之營業稅隨課違章核定稅額繳款書（底冊
編號：0000000000）及八十二桃稅法字第二一三七三號函就如附件所
示未銷售房屋部分之營業稅補稅及罰鍰處分。
（備位聲明）
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟叁佰柒拾伍萬柒仟捌佰元，及自請求之翌日起
至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢備位聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
㈠上訴人對於被上訴人之違法處分撤銷請求權為公法上權利，被上訴人未撤銷本件
違法之處分，係怠於執行職務，上訴人亦得請求賠償。
㈡人民以行政處分違法為由請求國家賠償，不以行政處分經撤銷或得無效判決為前
提，系爭事實是否該當國家賠償要件，普通法院得獨立認定。
㈢行政法院駁回上訴人關於行政訴訟再審之訴，顯然違法。
㈣系爭稅款，上訴人尚未繳納。
三、證據：提出建築執照，自動報繳稅款繳款單、財政部函、行政法院判決等影本為
證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：被上訴人引用營業稅法之處
分，業經行政法院判決認無不當，而上訴人備位聲明部分，他們尚未繳納，因此
亦無損害。
理 由
二、上訴人主張其於民國七十八年間，就坐落於中壢市○○段二四０二至二四０八等
地號，興建地下三層、地上十二層之房屋乙批（門牌號碼中壢市○○路九十六、
九十八號）共計四十四戶，名稱為「龍門廣場」（下稱龍門廣場房屋），原係以
個人名義建屋（房屋建築執照起造人係以自己及借用兄弟、子女等親屬名義登記
）銷售，乃未繳納營業稅。惟本件興建房屋，自七十八年推出後至七十九年底為
止，僅陸續售出十七戶。之後於八十年度又售出十戶，八十一年度再售出七戶，
八十二年度再售出二戶，直至目前為止，尚待銷售之空屋尚有八戶之多，被上訴
人機關之公務員未加調查上訴人就該批房屋之實際銷售情況，僅訪談已銷售之十
七戶房屋買受人，未進一步調查另外二十七戶房屋是否已出售，即將尚未出售之
二十七戶房屋全部列入七十九年十一月以前之違章漏稅，率予推定四十四戶房屋
均已銷售完竣，將當時尚未出售及至今尚未出售之房屋均列入課稅範圍，補徵七
十八年度至七十九年度之營業稅七百九十九萬六千四百二十九元，並據以按漏稅
額科處五倍罰鍰四千七百九十八萬一千五百二十九元（包含當時尚未出售之二十
七戶漏稅罰鍰金額二千三百七十五萬七千八百元），上訴人依國家賠償法請求被
上訴人協議賠償，為被上訴人所拒絕，乃依國家賠償法請求判決先位聲明命被上
訴人撤銷原罰鍰處分，備位聲明命被上訴人賠償上訴人二千三百七十五萬七千八
百元等語；被上訴人則以上訴人於七十八、七十九年間，未辦營業登記建屋出售
，逃漏銷售額計一六七、九二五、０００元，營業稅額七、九九六、四二九元，
案經查獲審理違章屬實，被上訴人按稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一
條第一款規定核處罰鍰四七、九七八、五二九元，其乃屬行政機關依法行使公權
力，上訴人對被上訴人之行政處分如認為有違法或不當致損害其權利或利益者，
應依行政救濟程序為之，以避免損害之發生。本件上訴人對被上訴人之補徵營業
稅及核處罰鍰之處分不服，業經分別循序提出行政救濟，而本次請求賠償之事由
，亦於各訴願及訴訟程序中迭有主張，惟仍經各級訴願、訴訟機關審認被上訴人
之處分無違法或不當之情，予以決定及判決駁回其訴在案，足證上訴人之主張顯
無理由云云，資為抗辯。
二、按所謂「預備訴之合併」指原告對於同一被告，預料其所提起之訴訟，有受敗訴
判決之虞，於起訴時合併提起或於訴訟中追加提起不能並存之訴訟，以備先位之
訴受敗訴判決或其後被變更為敗訴判決時，期能就後位之訴獲得勝訴判決，如先
位之訴之請求為有理由，則不要求就後位之訴請求裁判，換言之，其先位之訴與
後位之訴理論上須為不相容且始終有附條件關係者始為預備訴之合併。本件上訴
人聲明第二項、第三項部分，先位聲明係請求被上訴人撤銷行政處分，備位聲明
則為請求被上訴人賠償上訴人因該行政處分所受之損害，而其請求被上訴人所為
行政處分之撤銷，且為其請求賠償損害之先決問題，其先後位之聲明既得相容而
併存，並無排斥不相容之情形，核與預備訴之合併要件不符，是其所為之二聲明
間，尚無先後順序問題，惟依上訴人所主張之理由：「本件如能撤銷系爭違法處
分（回復原狀），即可填補原告之損害，爰將請求被告撤銷原處分之聲明列為先
位聲明，而以金錢賠償之請求為備位。」（原審卷第一八五頁）觀之，其所為之
二聲明，係請求命被上訴人履行撤銷行政處分之請求外，同時命被上訴人於不能
或不欲履行前項請求時，應履行金錢賠償之補充請求，屬所謂補充選擇的合併，
本院仍應加以裁判，合先敍明。
三、按民事訴訟制度原為保護私法上權利而設，故凡人民對於國家本於公法上權力之
作用所為處分（即行政處分）有所不服，應向該管上級行政官署提起訴願，不得
依民事訴訟程序，向通常法院訴請裁判（最高法院十九年上字第二四一四號判例
参照），且「國家以行政處分對於人民為一種處置者，無論該處分正當與否，其
撤銷或廢止之權，自在上級官署或行政訴訟法院，普通司法審判機關固無干涉之
餘地」（最高法院十九年上字第一二三號判例参照），本件上訴人聲明請求判命
被上訴人撤銷行政處分部分，依其所主張為訴訟標的之法律關係，係被上訴人違
反「實質課稅原則」，將其尚未銷售僅假買賣或信託登記於他人之二十七戶房屋
，率予認定已銷售，而課以漏稅罰處分，該處分自屬違法，爰依據國家賠償法第
七條第一項規定，以命被上訴人撤銷「違法」行政處分回復原狀為損害賠償之方
法，並主張其所請求者，係被上訴人機關應依職權撤銷系爭違法處分，乃一「給
付之訴」，並非請求普通法院逕予撤銷系爭違法處分之「撤銷之訴」，蓋行政機
關就違法侵害人民權利之行政處分，本應依職權予以撤銷或變更，以符合依法行
政原則，乃其竟拒不作為，是與其作為義務相違，受處分人自得起訴請求云云。
惟按國家賠償法之制定及施行係以填補事實上已發生之損害為目的，並非在補正
或糾正行政處分之瑕疵，否則不僅使普通法院取代並侵越行政法院之審判權限，
同時將使以補正或糾正具有瑕疵之行政處分為目的之訴願法、行政訴訟法及其他
有關行政救濟之規定，形同具文，影響及行政處分之確定力及執行力，有害國家
行政之安定。況行政機關所為之行政處分，受處分人如認為違法或不當，致損害
其權利或利益者，得依訴願法規定，向為處分機關之上級機關循行政爭訟程序請
求救濟，此觀訴願法第一條及行政訴訟法第一條規定自明，故違法或不當行政處
分之糾正及撤銷，僅能由行政爭訟程序加以撤銷。本件上訴人就其主張被上訴人
所為違法之補稅及罰鍰處分，業已依行政爭訟程序分別為訴願、再訴願及行政訴
訟，均因無理由而為決定及判決駁回確定，為兩造所不爭執之事實，是上訴人聲
明請求判命被上訴人撤銷行政處分部分，非屬普通法院之權限，自非合法。
四、次按國家賠償責任與民事責任同，均以填補被害人所受損害為目的，是國家損害
賠償責任之成立，以被害人實際上受有損害為要件，如未有損害之發生，則縱然
公務員之行為違法，國家亦不負損害賠償責任。本件上訴人聲明請求判命被上訴
人以金錢賠償其損害二千三百七十五萬七千八百元部分，迄本院言詞辯論終結時
，上訴人就該項罰鍰並未繳納，其損害尚未發生，與損害賠償之要件不符，其此
項請求為無理由。
五、綜上所述，本件上訴人依國家賠償法請求被上訴人撤銷行政處分部分為不合法，
請求被上訴人賠償二千三百七十五萬七千八百元部分為無理由，均不應准許，原
審判決駁回上訴人之訴，核無不當，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判
，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日
台灣高等法院民事第六庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 景 源
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者
，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本
）。
書記官 吳 素 雲
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日
資料來源：
臺灣高等法院民事裁判書彙編 85 年第 2 期 1 冊 332-341 頁