裁判字號：
臺灣高等法院臺南分院 88年度上國字第6號 民事判決
裁判日期：
民國 90 年 11 月 22 日
案由摘要：
強制執行
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上國字第六號
上 訴 人 雲林縣北港地政事務所
法定代理人 楊龍江
上 訴 人 雲林縣政府
法定代理人 張榮味
右二人共同
訴訟代理人 陳信村 律師
複 代理人 鍾竹簧 律師
邱創典 律師
被 上訴人 何麗珠
訴訟代理人 洪士凱 律師
複 代理人 黃紹文 律師
右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二日臺灣雲林地方
法院八十七年國字第二號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之減縮，本院判決如左
：
主 文
原判決（減縮部分除外）廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）按國家賠償法第二條明定：公務員因執行職務行使公權力時因故意或過失不法
侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。而所謂行使公權力乃國家對於人
民施以公權之強制力而已，此有別於公務員職務上之行為，上訴人係依土地登
記規則第一百條之規定：因土地重劃辦理權利變更登記時應依據地籍測量結果
釐正後之重劃土地分配重造土地登記簿辦理登記，此係職務上之行為，並非行
使公權力不法直接侵害被上訴人，且重劃之登記應屬總登記，如有錯誤或遺漏
，當為土地法第六十九條之損害賠償，乃原判決適用國家賠償而為上訴人敗訴
之判決，適用法則顯有錯誤。從而上訴人北港地政事務所依土地登記規則第一
百條之規定，需依雲林縣政府之重劃對照清冊繕製土地登記簿，自無故意、過
失可言，原判決為上訴人敗訴之判決，顯有未洽。
（二）按損害賠償需有明確之損害方可請求，本件被上訴人於坐落雲林縣口湖鄉○○
段三九之八一號土地設定之抵押權，固於重劃後漏未轉載於林投段八八號土地
上，唯債務人吳身鵬身故後其繼承人繼承其財產及債務，雖抵押權有遺漏，但
被上訴人對吳身鵬繼承人債權仍然存在，自可依法向繼承人提起民事訴訟請求
，如確無法取償方有損害可言。抑且被上訴人於債權清償期屆至，竟未行使抵
押權怠於行使權利亦有疏失。從而被上訴人既對吳身鵬之繼承人尚可本于借貸
關係請求給付借款並強制執行，即難謂有損害可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另提當選證書影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外補稱：
（一）緣民國八十三年十月十四日案外人吳身鵬及吳武川父子，以吳身鵬所有位在雲
林縣口湖鄉○○段三九之八一地號、田、面積○．四○七九公頃土地全部，向
被上訴人及案外人江玉琴抵押借款，被上訴人與江玉琴乃答應各借一百二十五
萬元，而以吳身鵬為義務人兼債務人，吳武川為債務人在該筆土地上設定本金
最高限額四百萬元之抵押權，其中被上訴人占二分之一，而於八十三年十月二
十日登記完畢，以擔保債權，此有三九之八一地號之土地登記簿附於第一審可
稽。迨至八十四年十二底，因土地重劃，前揭口湖鄉○○段三九之八一地號土
地分成口湖鄉○○段八八、八九、九十地號三筆土地，依法被上訴人之抵押權
應轉載在該三筆土地上，且順位、金額應如同從前；但上訴人北港地政事務所
竟疏忽未詳細審查上訴人雲林縣政府疏忽製作之錯誤之重劃對照清冊，於八十
五年十二月底將抵押權僅轉載於八九、九十地號兩筆土地上，而未同時在八八
地號土地上轉載；一直至八十六年九月中才在八八地號上轉載被上訴人之抵押
權，但此時該八八地號之土地已被吳武川又向台灣土地銀行及黃鳳鴻設定抵押
在先，故被上訴人之抵押權已由原為第二順位變成第五順位（實際上為第三順
位），已造成被上訴人權利之損害，為此，依國家賠償法第二條第二項、第五
條，施行細則第十八條，民法第一八五條之規定，被上訴人自得提起本件國家
賠償訴訟。
（二）縱上可知本件被上訴人發生損害之原因為雲林縣政府及北港地政事務所辦理土
地重劃而引起，而土地重劃當然為公務員執行職務行使公權力，上訴人上訴謂
土地重劃後辦理權利變更登記並非行使公權力，因此不構成國家賠償，僅能依
土地法第六十八條請求賠償，顯非確論，不足採信。
（三）查被上訴人確有損失已如在第一審八十八年五月十九日提出之準備書（一）中
所述；另查抵押權乃對物之優先受償權利，因此被上訴人是否對吳身鵬之其他
繼承人提起民事訴訟求償，並非義務而是權利；若非上訴人行使公權力過失發
生登記錯誤，被上訴人之抵押債權應可確保，根本勿須對吳身鵬之其他繼承人
提起民事訴訟求償；因此上訴人因自己之過失竟主張要被上訴人對吳身鵬之其
他繼承人提起民事訴訟求償之後仍不足才可對之提起損害賠償，實無道理，應
是上訴人賠償被上訴人之後再由上訴人對吳身鵬之繼承人及吳武川求償才符法
理。
（四）茲雲林縣口湖鄉○○段八九、九十地號經三次減價拍賣，仍無法拍賣出去；今
經特別拍賣之公告，依該公告八九、九十地號最低拍賣價各為七十四萬一千元
，且拍定人應繳土地重劃差額地價四十三萬一千四百七十二元；則依此標準，
二筆土地賣出總價為一百四十八萬二千元，扣除土地重劃差額地價四十三萬一
千四百七十二元，剩一百零五萬五百二十八元，則不考慮土地增值稅，則被上
訴人最多能分得其中二分之一為五十二萬五千二百六十四元，而被上訴人之債
權額為一百二十五萬元，則被上訴人之損失為七十二萬四千七百三十六元，此
即為上訴人二人在辦理土地重劃中對被上訴人抵押權之轉載遺漏而造成之損失
。為此被上訴人願減縮聲明為上訴人應連帶賠償被上訴人七十二萬四千七百三
十六元。
三、證據：援用第一審所提證據外，另提本票、借據、土地登記系統表、戶籍謄本增
值稅估價單等影本。
丙、本院依職權函請財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局北港稽徵所查復吳武川、吳
身鵬、吳玉堂、函請北區國稅局台北縣分局查復吳克強、吳靜宜、吳宜陵及函請
中區國稅局台中縣分局查復吳秀雲等之財產資料、並函調台灣雲林地方法院八十
六年度執字第二四二六號、八十七年度訴字第一○八號、八十八年執字第第五五
七九號案卷。
理 由
一、上訴人雲林縣政府法定代理人業已變更為張榮味，茲據其具狀聲明承受訴訟，核
無不合，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人吳身鵬、吳武川父子以吳身鵬所有坐落雲林縣口
湖鄉○○段三九之八一地號土地，設定不定期本金最高限額債權四百萬元第二順
位抵押權權利範圍二分之一作為借款之擔保後，向伊借款一百二十五萬元，約定
八十四年一月十四日清償；嗣該筆土地重劃後經分配在同鄉○○段八八、八九、
九十地號等土地，因上訴人雲林縣政府製作重劃前後他項權利登記情形對照清冊
錯誤，及雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政所）未詳細審核，僅轉載於同段
八九、九十地號土地，而漏未將原抵押權轉載於同段八八地號土地登記簿上，遭
辦妥繼承登記之吳武川持向訴外人台灣土地銀行及黃鳳鴻分別設定抵押權後始予
補載，嗣該筆土地經拍賣得款一百四十萬元不足清償前順位而未能受償；而同段
八九、九十地號土地經拍賣以底價一百四十八萬二千元未賣出，最多僅可受償扣
減土地重劃地價差額後半數之五十二萬五千二百六十四元，致其借款債權尚有七
十二萬四千七百三十六元不能受清償而受損害，爰依國家賠償法第二條第二項、
第五條，施行細則第十八條，民法第一八五條之規定，求為判命上訴人連帶如數
給付（原審判決准被上訴人之請求八十九萬五千七百三十六元後，被上訴人在本
院為減縮聲明）及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息等情。
上訴人雲林縣政府則以：本件系爭土地設定之抵押權，伊於重劃後固漏轉載於林
投段八八號土地登記簿上，惟被上訴人於債務人吳身鵬死亡後，可向其繼承人請
求，如確未能取償，方屬損害；另被上訴人於債權清償期屆至，未即時就抵押標
的物行使權利受償，亦有過失云云，資為抗辯。
上訴人雲林縣北港地政事務所則以：本件因上訴人雲林縣政府之重劃對照清冊繕
造錯誤，伊依法逕為轉載登記，無權審查，無何過失，伊依土地登記規則第一百
條之規定辦理登記，係職務上之行為，並非行使公權力不法直接侵害被上訴人，
不能向伊請求賠償云云，資為抗辯。
三、本件被上訴人起訴主張：訴外人吳身鵬及吳武川父子，以吳身鵬所有已向台灣土
地銀行設定第一順位五十五萬元最高限額抵押權之坐落雲林縣口湖鄉○○段三九
之八一地號地目田面積○．四○七九公頃土地所有權全部，於民國八十三年十月
十四日設定不定期本金最高限額債權四百萬元第二順位抵押權予被上訴人及案外
人江玉琴作為借款之擔保，權利範圍各二分之一（下稱系爭抵押權）後，向被上
訴人借款一百二十五萬元，約定清償期八十四年一月十四日；嗣該筆土地因農地
重劃而受分配在同鄉○○段八八地號面積○點一一六三八八平方公尺、同段八九
地號面積○點一一五六五六平方公尺、及同段九十地號面積○點一一五六五六平
方公尺（下稱系爭土地）三筆土地，為主辦機關之上訴人雲林縣政府製作「農地
重劃區重劃前後他項權利及預告登記情形對照清冊」轉載他項權利時疏未在系爭
土地部分載明之錯誤，上訴人北港地政所於八十四年十二月底依該錯誤對照清冊
而將系爭抵押權僅轉載於同鄉○○段八九、九十地號土地，漏未轉載於系爭土地
登記簿，而原所有權人吳身鵬於八十五年四月二十三日死亡，由訴外人吳武川於
同年八月十五日辦妥分割繼承登記後，即以系爭土地於八十五年九月間向台灣土
地銀行及訴外人黃鳳鴻借款並分別設定八十四萬元、九十六萬元抵押權後，上訴
人北港地政所始據上訴人雲林縣政府函於八十六年九月十三日收件辦理更正登記
補載該抵押權，嗣系爭土地經原審法院以八十六年度執字第二四二六號強制執行
賣得一百四十萬元惟不足清償前順位抵押而未能受分配清償，依國家賠償法請求
賠償，上訴人雲林縣北港地政事務所以無過失拒絕，雲林縣政府召開協調會擬駁
回請求惟未有回函之事實，已據被上訴人提出土地登記簿謄本四件、雲林縣北港
地政事務所拒絕賠償函、雲林縣政府地政科協調紀錄、原審法院民事執行處公告
影本、本票、借據影本各一件、通知二件為證，復為上訴人所不爭執，並提出該
土地對照清冊附卷可稽，應堪信被上訴人之主張為真實。
四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由權利者，國
家應負損害賠償責任；國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；又數人
共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。國家賠償法第二條第二項、
第五條、民法第一百八十五條第一項固分別定有明文。惟此損害賠償之債，仍以
有損害之發生及有責任原因之事實，並二者間有相當因果關係為其成立要件。果
未能證明其有損害發生，自不得依國家賠償法請求賠償。
（一）按抵押權為擔保物權，使抵押債權得以抵押物賣得價金清償之，而確保該債權
能受清償：①倘於原抵押物賣得價金清償抵押債權後，尚有餘額之情形，抵押
物縱有減少，抵押債權亦未因之不能全部受清償。②倘抵押債權人得由債務人
或其繼承人之其他財產獲得清償，而未能舉證證明其因另求償程序所增加之費
用。均不得謂其於土地重劃後因漏未轉載抵押權予部分受分配土地登記簿受有
損害，而依損害賠償之債請求，自不得依國家賠償法之規定請求。
（二）為系爭抵押權之擔保物，原雲林縣口湖鄉○○段三九之八一地號在重劃後，受
分配坐落雲林縣口湖鄉○○段八八、八九、九○地號三筆土地，其中上訴人漏
未轉載系爭抵押權之同段八八地號面積一一六三點八八平方公尺，前經訴外人
黃鳳鴻委任代書林恒仰以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原法院民事執行處
以八十六年度執字第二四二六號強制執行，由訴外人邱新傳委任代書林恒仰以
一百四十萬元得標（另筆同段五八○地號面積三千五百四十四平方公尺所有權
應有部分一萬零九百三十五分之四百二十，第四次拍賣無人應買，由債權人黃
鳳鴻委任林恒仰以底價三十一萬八千元承受）外；另已移載系爭抵押權之同段
八九地號面積一一五六點五六平方公尺、同段九○地號土地面積一一五六點五
六平方公尺等二筆土地，前雖經被上訴人以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請
原法院民事執行處以八十八年度執字第五五七九號強制執行，惟經於八十九年
九月五日各以五十九萬三千元為最低價格之特別拍賣程序，均無人應買，而依
強制執行法第九十五條第二項之規定視為撤回（並非因無法核發自耕能力證明
書而無法拍賣），業經本院調閱該二執行卷查核無訛。則被上訴人之借款債權
一百二十五萬元，仍原以該同段八九、九○地號二筆土地為抵押標的之系爭抵
押權為擔保，在該二筆土地將來之拍賣，亦有可能讓被上訴人獲得十足清償，
故拍定前，仍不能認為因上訴人漏轉載系爭抵押權於重測後系爭土地登記簿而
受有損害及其金額。
（三）況查本件訴外人吳身鵬及吳武川父子，以吳身鵬所有系爭土地設定系爭抵押權
後，向被上訴人借款一百二十五萬元，如前所述；嗣吳身鵬於八十五年四月二
十三日死亡，由長男吳武川、四男吳玉堂、養女吳繡雲、長女吳宜陵、孫吳克
強、孫女吳靜宜繼承，有被上訴人提出之吳身鵬繼承系統表一份、戶籍登記簿
謄本七份在卷可稽（見本院卷第三十至五十頁）。依民法第一千一百四十八條
、第一千一百五十三條之規定，為繼承人之吳武川、吳玉堂、吳繡雲、吳宜陵
、吳克強、吳靜宜等人自繼承開始之八十五年四月二十三日時起，承受被繼承
人吳身鵬財產上之一切權利義務，並對所負之債務，負連帶責任。則被上訴人
對被繼承人吳身鵬之借款債權一百二十五萬元，自得對被繼承人吳身鵬之繼承
人吳武川、吳玉堂、吳繡雲、吳宜陵、吳克強、吳靜宜請求負連帶給付責任。
又債務人吳武川所有之財產除坐落雲林縣口湖鄉○○段八九、九十地號（各一
一五六點五六平方公尺）外，另有坐落同段五八○地號（一三六點○八平方公
尺）土地及地上門牌雲林縣口湖鄉○○村○○路五九號房屋、汽車四輛（喜悅
牌一四六一西西、裕隆牌一二○○西西、福特一五六七西西、裕隆牌一五六七
西西），另八十六年度在森傑有限公司有營利所得三萬五千九百八十五元、其
他所得一十七萬六千九百四十三元，在口湖鄉公所有租賃所得四十四萬三千一
百元；繼承人吳玉堂之財產有坐落同段三七二地號（三七○○平方公尺）、同
段五八○地號（一三六點○八平方公尺）土地、汽車一輛（賓士牌三一九九西
西），有財政部台灣省中區國稅局北港稽徵所八八中區國稅北港資第0000
00000號、八九○○○七九四號函附歸戶財產查詢清單在卷可按（見本院
卷第十八、十九、一一三至一一七頁）。繼承人吳克強在智恩電子股份有限公
司有薪資所得：八十六年度一十萬五千一百六十四元、八十七年度一十萬五千
八百八十九元。繼承人吳靜宜八十六年度在飛指快遞行有九萬八千八百一十元
、在利迅企業社有二萬五千三百元之薪資所得，八十七年度在上海商業儲蓄銀
行土城分公司有利息所得九千八百零七元，有財政部台灣省北區國稅局台北縣
分局北區國稅北縣徵第八九○一○○○九六號函附歸戶財產查詢清單在卷可按
（見本院卷第一一九至一三二頁）。債務人吳身鵬之繼承人吳玉堂、吳繡雲、
吳宜陵、吳克強、吳靜宜，及兼債務人吳武川尚有如上述之財產可供清償對被
上訴人之債務，在被上訴人未對之執行無效果前，復無其他證據證明，似難僅
以上訴人漏未轉載系爭抵押權於系爭土地遭拍賣未受分配，即指稱其因上訴人
漏未轉載抵押權於系爭土地，而謂其借款債權受有八十九萬五千七百三十六元
之損失。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人雲林縣政府製作之土地重劃他項權利對照清冊錯
誤，上訴人北港地政所因而漏未將系爭抵押權轉載予系爭土地，經拍賣為他人買
受未能受分配清償，雖可信實，惟其抵押債權尚另有同鄉○○段八九、九○地號
二筆土地之抵押權可為擔保，且尚未對承受債務人吳身鵬債務之其他繼承人財產
為執行，則被上訴人謂其因上訴人之漏未轉載系爭抵押權於系爭土地，因系爭土
地受拍賣已受有損害，為不足採。上訴人抗辯被上訴人損害尚未發生，自可採信
。從而，被上訴人本於國家賠償法第二條第二項、第五條、國家賠償法施行細則
第十八條第一項、民法第一百八十五條第一項之法律關係，請求上訴人應連帶給
付七十二萬四千七百三十六元（原審判決准被上訴人之請求八十九萬五千七百三
十六元後，被上訴人在本院為減縮聲明），及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十
七年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不
應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為
假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由
。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明
。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決
如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭
~B1審判長法官 黃 崑 宗
~B2 法官 高 明 發
~B3 法官 丁 振 昌
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
~B法院書記官 黃 惠 美
資料來源：
臺灣高等法院臺南分院民、刑事裁判書彙編全一冊（89年版）第126-137頁