裁判字號：
臺灣臺北地方法院 97年度國字第12號 民事判決
裁判日期：
民國 97 年 08 月 20 日
案由摘要：
請求國家賠償事件
臺灣臺北地方法院民事判決 97年度國字第12號
原 告 周○垣
林 ○
王○河
共 同
訴訟代理人 薛欽峰 律師
被 告 國防部
法定代理人 陳○敏
訴訴代理人 陳○如
李○達
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國97年8月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告之法定代理人原為蔡○憲，嗣於訴訟進行中由陳肇
敏接任，並經被告於民國97年5月28日具狀聲明承受訴訟，
此有民事聲明承受訴訟狀附國防部函一份在卷可憑，核與民
事訴訟法第170條之規定尚無不合，合先敘明。
二、國家賠償法第11條前段規定「賠償義務機關拒絕賠償，或自
提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起
逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」
，本件原告曾向被告提出請求，經被告96年6月13日以96年
賠議字第02號絕決賠償理由書拒絕賠償，原告依上開定自得
提起本訴。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：（一）原告三人均係民國68年5月3日入伍，
進入陸軍官校專科班就讀，70年10月30日授階少尉軍官，於
軍中服務6年，因欲報考教育部軍訓教官，在單位員額限制
下，不得已於76年10月29日先辦理退伍手續，但原告隨即於
77年考上教育部軍訓教官班42期，同年4月受訓一個月後於
77年8月1日分發開始擔任軍訓教官職務至95年8月1日止，雖
原告任職期間表現良好，且服役至中校階最大年限24年，經
教育部於95年3月9日以台軍字第0950032449號函同意依陸海
空軍軍官士官服役條例第18條第2項規定准予延役1年，惟因
被告機關不同意延役而不得被迫已於95年8月1日辦理退除役
事宜，且受不法核定現役年資為19年28日，故只得辦理一次
退休。按陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定：「軍官、
士官退伍除役時之給與如左：…二、服現役20年以上或現役
十五年以上年滿六十歲者，依服役年資，按月給予退休俸終
身。…。」是查，原告自68年5月3日經入伍就學陸軍官校迄
95年8月1日辦理退除役手續已達27年有餘，縱使扣除70年10
月30日至76年10月29日之第一次退伍年資6年，原告於就讀
陸軍官校專科班期間，於校內所負義務即與一般各級學校學
生，大不相同，而係實質為軍人之義務；所修習之基礎教育
課程，亦列入當時之必修課程中，而為軍事教育之一部份，
自應列入年資折算，故服役年資仍應達20年以上，而得依前
開條例第23條規定按月領取退休俸終身。復按中央法規標準
法第5條及國防法第三章第16條至第19條等之規定，有關軍
人之地位待遇服役任職、考績等權利或權益等事項，均應以
法律定之，惟被告承辦之公務員林○鴻中校卻逕依無法律授
權依據之88年11月26日（88）易最字第29107號令領之「國
軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」 (下
稱退除年資統計表)將原告就讀陸軍官校專科班2年6日時間
僅折算服現役年資一年，致遭認定未符合前揭條例規定而不
得按月領取退休俸終身，並喪失其他相關權益，足認被告於
執行職務行使公權力，原告認被告機關之公務人員適用法律
時有失據之不法，更怠於依其職務依法核算正確之年資等情
，有故意或過失不法侵害原告平等權等語，爰依國家賠償法
第2條第2項請求國家賠償。（二）原告於68年間進入陸軍官
校學校就讀時所受之基礎教育課程與將來職務之執行有所關
連性及必要性，依當時有效之兵役法第13條，不分軍事課程
或所謂基礎課程，均得折算為應服現役時間之情形，是本件
確有違背憲法第七條平等原則及不當連結禁止原則之情形；
又原告自進入陸軍官校就讀時，應已實質上具有軍人身份，
而應將該就學年資全數核算至原告之退休年資乙節，應有信
賴保護原則之適用。再者，釋字455號解釋及被告於拒絕賠
償理由書中所引述之台灣台北高等行政法院96年度訴更一字
第00154號判決內容，僅認定義務役與志願役之年資採計，
依平等原則均應全部採計為公務員之年資，並未授權行政機
關得自行訂定所謂折算標準，與本件情形尚屬有別。並聲明
：被告應自民國95年8 月1日起至清償日止按月給付原告周
泯垣、林○、王○河等三人各新台幣35,305元整。如受不利
判決，願各以現金或台灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准
宣告假執行。
二、被告則以：被告計算退伍年資發給係屬給付行政，受法律規
範之密度本較侵益行政寬鬆，於法律文義範圍內基於法定職
權就具體適用標準發布命令，非憲法及中央法規標準法所不
許。且制訂該退除年資統計前曾函詢教育部、銓敘部、行政
院人事行政局且徵得其同意，故被告人資室承辦之人員林志
鴻中校，依被告制訂之退除年資統計表，作為軍事學校計算
年資之計算標準，並無故意、過失或怠於執行職務致侵害原
告之權利，自與國賠法第2條第2項之要件不符。雖原告主張
依當時現行有效之兵役法第13條規定應全部折算其應服現役
，然兵役法中並無任何計算年資之規定，原告年資之計算本
應適用民國63年6月10日公布之陸海空軍軍官士官服役條例
，依該條例第21條第1項第2款及該條例施行細則第36條規定
，若就軍校受訓期間年資併計與否有所爭執，應自退伍除役
之次月份起，五年內向國防部主張補發其退伍金，而原告民
國76年退伍時已發放退伍金，遲至今日始提出申請，其退除
給與請求權依上述規定已罹於時效，並未造成其權利受侵害
，自不符合國家賠償法第2條第2項之要件。又大法官釋字第
455號解釋並未針對「軍校基礎教育時間」應視為或等同於
「軍中服役年資」做出解釋；至受教育部承認之國軍軍事學
校班隊，其性質係屬取得學歷文憑之正規教育，自與不受教
育部承認之軍事職前訓練班隊不同，教育部所承認學籍之班
隊，除軍事教育訓練外，亦包括基礎教育課程，所謂基礎教
育包含國文、英文、數學……等等科目，類似於一般國、高
中之教室課程，與軍事教育有本質上的不同，不可混淆併計
，故退除年資統計表中扣除教育部規定之授課時數後，其餘
時間視為軍事課程受訓時間，得併計退除年資，故以教育部
承認之學籍作為是否併計年資之基礎，並未違反憲法第7條
之平等原則及不當連結禁止原則。復依服役條例第4條第1項
第1款及第23條，軍事學校受教育期滿，考試合格，經依法
授與官階派任職務者後，並於在軍中服現役實職之事實來認
定，始得計入服軍職年資，軍校受教育期間本屬基礎教育性
質非服現役，其與服義務役之預備軍、士官及士兵之服現役
期間自入伍服役即開始起算，性質並不相同。再者，現行之
退除年資統計表係依95年1月24日選道字第0950000964號令
修正頒布，係依循88年11月26日以(88)易晨字第29107號令
為藍本，僅於備考欄增加第9點規定：「凡民國89年12月20
日後入學之學生，依國防部89年12月20日 (89)鐸錮字第
16966 號令頒『軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦
法』，併計入伍訓練以按日計算，軍事訓練時間以8堂課折
算為1日。其折抵退除年資方式如左表。」並非原告於68年5
月3日就讀陸軍官校專科班時能預料，其信賴基礎並不存在
；且現行之退除年資統計表於原告退伍當時未另有修正，原
告縱於該表頒布時產生軍校受訓期間得併計退除年資之信賴
，年資核定之結果亦與其信賴可預見實現之結果無異，並無
何利益受侵害，原告亦無客觀上具體之信賴表現，自無違反
信賴保護原則。並聲明：（一）原告之訴與假執行之聲請均
駁回（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、查原告均係68年5月3日入伍，70年10月30日授階少尉軍官，
於軍中服務6年，至76年10月29日退伍。嗣於77年擔任軍訓
教官職務，至95年8月1日以中校階退伍止，有原告所提出之
退伍令、國防部陸軍司令部95年7月12日鄭樸字第
0950012681 號函、95年7月18日鄭樸字第0950013054號函暨
95年8月退伍除役名冊影本各一份附卷可稽，且為被告所不
爭執，堪信為真實。
四、原告主張機關之公務人員適用法律時有失據之不法，更怠於
依其職務依法核算正確之年資，致其平等權遭受損害，被告
應依國家賠償法第2條第2項規定，負國家賠償責任等語，則
為被告所拒絕，並以前開情詞抗辯，是本件爭點厥為：（一
）被告人資室承辦之公務員依該退除年資統計表折算原告之
年資，是否有不法侵害原告之權利？（二）原告之請求權有
無罹於消滅時效？茲分述如下：
(一)按現行法治國家，依民主原則、法治國家及基本人權等原
則，而有法律保留原則之適用。關於法律保留，我國中央
法規標準法第5條規定：「左列事項應以法律定之：憲法
或法律有明文規定，應以法律定之者；關於人民之權利、
義務者；關於國家各機關之組織者；其他重要事項之應以
法律定之者。」同法第6條並規定：「應以法律規定之事
項，不得以命令定之。」，至其適用之範圍，依現行學者
之通說及司法院大法官會議釋字第520號解釋所採用之重
要性理論，不僅干涉人民自由權利之行政領域，應有法律
保留原則之適用，關於給付行政中涉及人民基本權利之實
現與行使，以及涉及公共利益尤其影響共同生活之重要基
本決定事項，亦應以法律定之。一般而言，對基本權利之
干涉或影響越重大，對公眾影響之效果越大，在社會中之
爭議越多，越須立法者詳為規定事項，應由立法者自行為
完整規定，不得再授權行政機關訂定法規命令；重要性較
少之事項，立法者得於立法中授權行政機關制定法規命令
；不具重要性之事項，則無法律保留原則之適用，行政權
即得自行以命令決定之。次按公務員於執行職務行使公權
力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應
負損害賠償責任。經查：司法院大法官釋字第455號解釋
文係以：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其
生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金
、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員
之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之
採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有
所區別。軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，『後
備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計
算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政
院人事行政局63年5月11日 (63)局肆字第09646號函釋，
關於「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補
辦考績，並承認其年資」，致服義務役軍人僅得於任公務
員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。
此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予
維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2項，諭知
有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，
逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條
第2項之授權妥為訂定。」旨在揭示軍中服役年資得與任
公務員之年資合併計算為退休年資，尤以服義務役兵役人
員之服役年資，更應受到維護，係以「具有軍中服義務役
年資者」為對象，而以社會青年身分考入軍事學校之學生
，因係受學生教育，畢業後授予學位並任官服軍官、士官
現役，其於軍校受教育期間，並未任官，故非現役，無法
採計為軍職年資，更無從採認併計公務人員退休年資，文
中並無「軍校受訓時間」視為或等同於「軍中服役年資」
之延伸解釋。然而，因不能完成軍官、士官教育者，依兵
役法第13條規定：「受軍官、士官教育者，因病或其他事
故不能完成應受教育時，仍依法服行其應服之兵役，其已
受教育時間，得折算為應服現役時間。」得將其已受教育
時間折算為應服現役時間，而完成軍事學校教育後任官者
卻無法適用，是為衡平完成軍官、士官教育者之權益，經
國防部於88年7月7函送銓敘部及行政院人事行政局有關軍
校學生基礎教育時間折算役期併計公職年資案，以凡87年
6 月5日以後退休人員，其軍校基礎教育時間，依各時期
發布之「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」
標準折算役期，併計退休年資，並以年資查證方式辦理；
復經協調銓敘部、行政院人事行政局同意受軍事學校基礎
教育畢業人員，比照各時期退學學生，折算義務役役期標
準，予以併計退除年資外，並考量軍事學校正期生，除須
修滿大學相關科系課程學分，尚須完成軍事專業課程及訓
練，此項軍事專業課程及訓練時間，允宜納入退除年資計
算，以維權益，故依此原則，國防部於88年11月26日以（
88 ）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教
育時間併計退除年資統計表」作為軍校學生基礎教育時間
併計退除年資折算役期之標準，並經與行政院人事行政局
及銓敘部等有關機關會銜，報請立法院備查在案，使得原
告在軍事學校之基礎教育年資，得以年資查證方式折算為
相當之現役年資（即將其2年6日之受訓期間，折算服現役
年資1年），按諸前揭法律保留之原則，被告自得發布命
令制訂該退除年資統計表，規定年資計算事宜。
(三)復按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者
亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。所謂公務員怠
於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠
於執行者而言。是該條賠償責任之構成，必須公務員於執
行職務行使公權力時，有故意不法侵害人民權利之情事，
始為該當。倘若公務員並無故意不法之情事，自無國家賠
償責任可言。則凡公務員職務上之行為符合：行使公權力
、有故意或過失、行為違法、侵害特定人自由或權利所受
損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然
災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或
消極不作為，依法條請求國家賠償。查：
1.國防部於88年11月26日頒布之退除年資統計表準備考欄九
規定，該表僅適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教
人員；次按陸海空軍軍官士官服役條例第29條第1項第2款
規定「預備役軍官依志願再服現役1年以上，於退伍時，其
原已領退伍金者，再服現役年資，與以前服役之年資累計
，扣除已支領退伍金基數後，發給退伍金，不得併計支領
退休俸」，已明文規定原已領退伍金者，其再服現役年資
，與以前服役之年資只能累計後發給退伍金（且要扣除已
支領之退伍金基數），不得併計支領退休俸，亦不得繳回
已領之退伍金，合併前後年資併計支領退休俸。本件原告
均係70年10月30日授階少尉軍官，至76年10月29日退伍，
並已領訖一次退伍金，嗣於77年擔任軍訓教官職務，至95
年8月1日以中校階退伍止，依前揭規定，原告再服現役年
資，與以前已領退伍金之服役年資，自不得併計支領退休
俸，合先敘明。
2.如前所述，被告得基於法律保留原則，合法發布命令，制
訂退除年資統計表以規定年資計算事宜；且被告顯已充分
照顧原告之權利，尚難稱有何違誤之處。是被告之承辦人
員既依退除年資統計表正確核算年資，並無怠於執行職務
，亦無故意或過失之不法侵害原告平等權之情事，原告主
張被告之公務員執行職務行使公權力因故意過失不法侵害
其權益，致其未能按月領取退休俸終身，難謂有據。
五、綜上所述，原告起訴請求被告應自民國95年8月1日起至清償
日止按月給付原告周○垣、林○、王○河等三人各新台幣
35,305 元，即屬無據，不應准許。原告之訴既經駁回，則
其所為假執行之聲請，亦因其訴之駁回而失所附麗，應併予
駁回。
六、本件事實及法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法
，與未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響
本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
民事第一庭 法 官 朱漢寶
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
書記官 陳彥樺
資料來源：
臺灣臺北地方法院民刑事裁判書彙編（97年版）第 125-133 頁