裁判字號：
高雄高等行政法院 106年度訴字第177號 行政判決
裁判日期：
民國 107 年 01 月 16 日
案由摘要：
違章建築
高雄高等行政法院判決 106年度訴字第177號
民國107年1月3日辯論終結
原 告 彭振華
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
訴訟代理人 余佩君
陳碩甫
侯柏州
上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國106
年5月10日高市府法訴字第10630354200號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴
。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。(第2項
)被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，
視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項
定有明文。本件原告於起訴時原聲明：「原行政處分(即被
告民國105年12月28日高市工違鳳字第1216號高雄市政府工
務局處理新違章建築處分書【下稱原處分】)及105年12月28
日高市工務隊字第10570840800號函(下稱105年12月28日函)
2份執行拆除函均為無效。」嗣於106年6月27日本院行準備
程序時追加提起備位之訴並變更聲明為：「一、先位聲明：
確認原處分及被告105年12月28日函無效。二、備位聲明：
訴願決定及原處分及被告105年12月28日函均撤銷。」(本院
卷2第331-332頁)被告對於原告訴之追加及變更並無異議，
而為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。
二、事實概要︰
緣原告所有高雄市鳳山區文武街145巷2之4號建築物(下稱系
爭建物)之屋頂增建鐵構造建物(下稱系爭違建)遭民眾檢舉
，經被告調閱系爭建物71年高縣建局建管字第01581號建築
物使用執照（下稱系爭使用執照）核准圖說(下稱系爭圖說)
，查核結果該圖說並無系爭違建，而認係未經核准申請建築
執照而擅自建築且屬不能補辦手續之實質違章建築，爰以
105年10月28日高市工務隊字第10570695200號函(下稱105年
10月28日函)予以舉發，並給予陳述意見之機會。原告於同
年11月3日提出意見陳述，惟被告審酌調查事實及證據後，
核認原告違反建築法第25條規定之事實明確，乃依同法第86
條第1款規定，以原處分依法查報處分，並於同日以105年12
月28日函通知原告，請其於106年1月15日前自行僱工拆除完
畢，逾期未辦理者被告將於106年1月16日起派工執行拆除。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)處分書對內效力：按被告於100年2月9日訂定發布之高雄市
政府取締違章建築執行要點(下稱100年執行要點)及於105年
12月30日訂定之高雄市政府工務局處理違章建築執行要點(
下稱105年執行要點)，屬於有「直接對內」與「間接對外」
二種效力之職權命令，依前大法官吳庚及林錫堯之見解，均
認為行政規則具有間接的法律對外效力，故無論100年執行
要點或105年執行要點，均有對內與對外二種效力，毋庸疑
義。既然對內生效之行政規則，不生影響於人民權利義務，
若公文下達遲延而公務員已因其他途徑知悉者，亦可自知悉
起生效，況且，105年執行要點之對外效力，影響人民權利
義務極大，更應自知悉起生效。隸屬被告之違章建築處理大
隊(下稱處理大隊)於105年12月29日於高雄市政府全球資訊
網發布之新聞稿略以，105年執行要點於106年1月1日正式上
路，其中劃分高雄市新違章建築及既存違章建築日期為101
年4月2日，並經105年12月20日第304次市政會議通過後，訂
於106年1月1日正式生效等語，則處理大隊查報組人員早於
105年12月20日即知悉105年執行要點即將於105年12月30日
發布，即該執行要點對內已生拘束之效力。吳庚前大法官亦
認為，行政規則僅有間接對外生效之作用，固屬內部法性質
，惟一旦行政處分或法院裁判引為依據，自亦得作為違法或
違憲審查之對象。故本件被告作成原處分前，已知悉105年
執行要點存在，卻仍執意依據100年執行要點認定系爭建物
為「98年1月1日(含)以後」建造，明顯故意違反公務員服務
法第6條：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益
，並不得利用職務上之機會，加損害於人」之規定，屬重大
明顯之瑕疵。
(二)處分書對外效力：
1、原告係於106年1月6日領取原處分，依行政程序法第110條第
1項規定，原處分應自領取日始對原告發生效力。而105年執
行要點係於106年1月1日生效，已優先對原告發生效力，俟
106年1月6日原告領取原處分，原處分效力發生在後，故106
年1月1日以後100年執行要點為105年執行要點所取代，所開
立之處分書亦無執行力；且被告自106年1月1日以後執行拆
除工作時，均應適用目前最新的規定。另依中央法規標準法
第18條從新從優之規定，按法規失效的事由，即新法規公布
產生時之效力後，舊法規便失效，原告於106年1月6日收受
原處分時，100年執行要點始對原告產生效力，原處分認定
之依據100年執行要點，業經105年執行要點所取代而失效，
故原處分具備重大明顯瑕疵之要件，為無效之處分。
2、行政罰法第4條所指之「行為時」，100年執行要點尚未發布，
100年執行要點應回溯至98年1月1日(含)以後之建造行為，
認定屬第一順位拆除對象之時間截點，此與行政罰之行為時
二者意義不同。被告雖主張，係依據100年執行要點認定系
爭違建為98年1月1日(含)以後建造，屬第一順位拆除對象而
開立原處分，惟100年執行要點與105年執行要點之性質均屬
行政規則，依行政程序法第159條第1項、第161條之規定均
屬具有直接對內與間接對外2種效力之職權命令，而被告於
105年12月20日第304市政會議已知悉新修正後之105年執行
要點，將於105年12月30日公布，對被告已產生拘束力，即
於105年12日28月裁處日之前8天，對被告已經生效。
(三)處分書記載缺失如下：
1、主旨欄：「原告於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之
實質違章建築，依法並得強制拆除之，請查照。」原告從未
知悉有補辦手續之途徑、方式，被告即逕認屬不能補辦手續
、無從補正之實質違章建築，被告無權代理原告放棄申請補
辦建照之權利。被告職司高雄市政府核發建照、補照及獎勵
、輔導裝設太陽光電屋頂之機關，並訂定高雄市建築物設置
太陽光電設施辦法(下稱太陽光電辦法)。被告既有屋頂設置
太陽光電設施之獎勵措施辦法，本案除補辦建照手續外，尚
有其他改善方式，如屋頂設有實質違章建築，經過申請架設
太陽光電屋頂，違章建築有機會可免於拆除，故本案並非非
拆不可，被告於開立處分書前，未通知原告以上改善途徑，
違反行政程序法第5、7條規定，其行政程序不當，得為撤銷
之要件。
2、事實欄：被告僅以「經本局於105年12月19日現場勘查認定
」。則勘查當天之照片即屬重大物證(Google街景影像截圖
不能成為唯一證據，仍須有現場照片及測量之其他紀錄)，
卻未見於處分書及其附件，顯不符合行政程序。原處分「事
實」之記載，依最高行政法院93年度判字第1624號判決略以
：「除包括違規行為外，即違規之時間地點等及與適用法令
有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他
行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。」惟原處分僅
記載「98年1月1日(含)以後建造」，未敘明適用100年執行
要點及如何認定為第一順位之過程。
3、理由欄：除援引建築法第3、25、86條外，乃重複主旨之內
容。按行政程序法第96條第1項第2款規定：「主旨、事實、
理由及其法令依據」係屬書面行政處分應記載事項之一，又
處分「理由」之記載，亦與鈞院92年度訴字第1157號判決：
「…必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，
其應包括以下項目：（一）法令之引述與必要之解釋。（二
）對案件事實之認定。（三）案件事實涵攝於法令構成要件
之判斷。（四）法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等
。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要
求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有『理由』或『
說明』欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。」意
旨有違。
4、原處分有未依行政程序法第96條規定記載之缺失。原處分未
記載原告之出生年月日、性別、身分證統一編號及被告首長
署名、蓋章。且原處分製作完成，尚未對外生效，且未依該
條第1項第5款規定以「函」檢發，卻單獨寄出處分書，違反
公務機關一般以公函檢送處分書之慣用程序。
5、原處分上被告印信(關防)，與照片同步由彩色印表機套印方
式列印，未由監印人員以人工手蓋方式為之，被告製作原處
分書違反印信條例及高雄市政府文書處理實施要點，關於使
用印信之規定。以上缺失猶如刻在額頭上般，普通社會一般
人一望即知有瑕疵，已達到重大明顯之瑕疵，故應為無效之
處分。
6、被告援引法務部88年11月19日88法律字第040516號函略以：
「是否影響該處分之效力，則應視其是否因而影響行政處分
相對人身分之認定，如不致有識別之錯誤，似尚不致影響行
政處分之效力。」惟每個人識別能力不一，且法務部上函僅
對於身分認定部分釋疑，並未完全否定影響行政處分效力之
態度，僅供參考不能全然適用。至於處分書之主旨、事實、
理由，被告並未充分證明及說明系爭違建係於98年1月1日(
含)以後建造，僅持2張非官方無證據力之Google歷史街景圖
證明，另經肉眼可輕易辨識「處分書印信」與「違建現場簡
圖或照片欄位之照片」為彩色印表機同步列印(未按印信條
例或高雄市政府文書處理實施要點辦理)；又處分書印信(關
防)與被告訴願答辯書、訴願補充答辯書及行政訴訟答辯狀3
次手蓋印信(關防)不同，原處分的機關印信係由彩色印表機
所列印，又無首長蓋章署名，亦屬重大、明顯瑕疵。
7、原告已於106年1月10日以確認無效申請書就被告105年12月
28日函請求確認無效，被告於106年3月15日以高市工務隊字
第10670062900號函回復「不為確答」，原告遂於106年3月
20日以再次請求確認無效申請書，再次對該函請求確認無效
，惟被告仍不為確答。
(四)被告使用違法影像作為證據：
1、原告質疑原處分檢附之98年10月及103年7月2張Google街景
影像截圖，用以推定原告之建物屬98年1月1日以前所建造，
被告未使用105年執行要點第7點所列對於違章建築興建完成
時間之9款認定資料(均不包括Google街景影像截圖)，應無
證據力。原處分記載「105年12月19日現場勘查及拍攝系爭
違建照片並以紅線框註系爭違建範圍」，該照片並非整張照
片且無日期顯示，且系爭建物屋頂最外側之柱腳處應有凸出
約30公分之老舊4分鐵管，係於105年初夏所架設，原處分照
片中並無該鐵管，亦證該照片並非被告於105年12月19日當
日所拍攝，至多僅屬「現場樓下遠觀拍攝」，且該「紅線框
註」部分因已擴及至左邊屋簷，明顯標示錯誤，被告僅依系
爭圖說審視系爭違建坐落位置估算其面積(4.25m+3.2m)2.
64m合計約5.9坪，惟依高雄市稅捐稽徵處鳳山分處(下稱鳳
山分處)106年1月19日高市稽鳳房字第1068360761號函(下稱
106年1月19日函)說明三略以，實地勘查結果，核定情形為
「增建第6層鐵造面積為52.8平方公尺」(約15.97坪)，其實
係指頂樓正面左邊，與被告認定違章建築為頂樓之右邊之面
積，兩者面積相去甚遠，其內容不明確，導致原告無從於10
6年1月15日前自行僱工拆除完畢，任何人都無法達成，有行
政程序法第111條第3款之無效事由，亦違反行政程序法第5
條及第36至43條調查事實及證據之規定。至被告主張原處分
之照片是縮小版，並提供105年12月19日拍攝A4大小之照片
，惟原告質疑該2紙照片並非同一，原告已就上開照片聲請
保全證據，若日後經證實確非同一，被告除有公文書不實記
載外，更不能作為本案直接證據。
2、依被告106年6月2日答辯狀稱：「緣原告所有本市鳳山區文
武街145巷2之4號建築物之屋頂因增建鐵構造建物遭民眾反
映檢舉，經被告調閱系爭建築物之『71年高縣建局建管字第
01581號建築物使用執照核准圖說』。」「本案系爭建築物
已領有民國71年高縣建局建管字第01581號使用執照在案，
核查使用執照該址屋頂未有鐵製構造物存在，明顯為於合法
建物範圍增建違章建築。」訴願決定書第2頁：「原處分機
關調閱系爭建物71年高縣建局建管字第01581號建築物使用
執照核准圖說，並參酌98年10月與103年7月間兩者google街
景圖，比對結果發現系爭違章建築於98年10月至103年7月期
間明顯有過半之變更行為，顯見系爭違章建築屬98年1月1日
以後建造之違章建築甚明，再依上開使用執照圖說，審視系
爭違章建築坐落位置，估算其面積約5.9坪。」第7頁：「經
原處分機關105年12月19日派員至現場勘查，核認系爭建物
係屬不能補辦手續之實質違章建築，此有存證照片、98年與
103年街景圖、系爭建物使用執照平面圖說、地籍圖資查詢
系統頁面等附卷可稽，堪稱信實。」第10頁：「又本件處分
之作成，業經原處分機關審視系爭違章建築坐落位置，並於
105年12月19日至現場勘查，拍攝數張不同角度照片，復依
據建築物使用執照平面圖說，估算其面積，按圖查對，審認
有違章建築之事實，之後再行比對google歷史街景圖，確認
系爭違章建築之建造時間。」被告106年5月2日訴願補充答
辯書三：「惟經本局調閱系爭建築物之『71年高縣建局建管
字第01581號建築物使用執照核准圖說』，及98年10月、103
年7月google街景圖比對，系爭違章建築經查確為98年1月1
日(含)以後建造之違章建築，亦即系爭違章建築於98年10月
至103年7月期間明顯已有過半之變更行為，其屬98年1月1日
(含)以後建造之違章建築甚明。再依上開使用執照圖說及系
爭違章建築坐落位置估算其面積。」被告106年3月15日高市
工務隊字第10670062900號函說明三、(二)：「而本局調閱
相關圖說並於『105年12月19日勘查』認定系爭屋頂增建違
建為不能補辦手續之『實質違建』，核與上開規定相符，已
如前述，另本局依GOOGLE之98年10月與103年7月之街景影像
對照僅係認定系爭屋頂增建違建為98年1月1日以後建造之違
建…則本局依上開查得資料並依論理及經驗法則判斷，系爭
屋頂增建違建為『98年1月1日以後』建造之違建，於法並無
違誤，併予敘明。」被告106年2月24日訴願答辯書：「惟經
本局調閱系爭建築物之『71年高縣建局建管字第01581號建
築物使用執照核准圖說』，及98年10月與103年7月google街
景圖比對，系爭違章建築經查確為98年1月1日(含)以後建造
之違章建築(如附件5)，亦即系爭違章建築於98年10月至103
年7月期間明顯已有過半之變更行為，其屬98年1月1日以後
建造之違章建築甚明，再依上開使用執照圖說，審視系爭違
章建築坐落位置，估算其面積(4.25m+3.2m)×2.64m加總計
算合計約5.9坪。」綜上所述，業已證明被告於105年12月28
日開立原處分後，始於106年2月16日才以高雄市地籍圖資查
詢系統調閱系爭圖說，足證被告確實並無於105年12月19日
至現場實地勘查並拍攝工作，同時亦證明原處分違建現場簡
圖或照片欄位上之照片並非105年12月19日至現場拍攝之照
片，亦證被告106年6月2日行政訴訟答辯狀、106年5月10日
訴願決定書、106年5月2日訴願補充答辯書、106年3月15日
高市工務隊字第10670062900號函及106年2月24日訴願答辯
書，記載被告於105年12月19日有派員至現場實地勘查並拍
攝一事，所言不實，除違反程序正義，亦有於公文書登載不
實之行為，且違法證據更不能作為本案處罰原告之證據。
3、至被告援引內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋關
於實質違建之見解部分，由於系爭建物領有系爭使用執照，
依該執照之記載，系爭建物屋頂未有鐵製構造物存在，故應
為合法建物範圍增建違章建築，而非僅係程序上疏失而未領
建築執照。且所謂「屋簷」之定義為屋頂延伸到牆外的邊緣
。另依建築技術規則建築設計施工編(六)十一、對於「簷高
」定義：「自基地地面起至建築物簷口底面或平屋頂底面之
高度」。原處分高度欄記載「約3公尺」，惟經原告實地測
量棚架基地地面與簷口底面高度恰為2公尺，被告竟以目測
估計方式記載處分書高度，亦與事實有違。本件被告係以系
爭圖說與Google街景圖相互比對，認定系爭違建於98年10月
至103年7月期間，已有5.95坪之二分之一即2.95坪之變更行
為，為100年執行要點98年1月1日(含)以後建造，屬可以處
罰之對象。惟被告從未提示如何計算「其期間增建過半面積
」之證據，是否表示原告原先已存在之面積小於2.95坪？被
告竟無視已存在上下二部分頂蓋合計面積已大於2.95坪之事
實，直接開罰令人難以折服。依最高行政法院75年判字第30
9號判例：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判
決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據
，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存
在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」
故被告豈能以估計方式(約3公尺)先開立處分書，嗣再以屬
於計算或記載錯誤之輕微瑕疵，事後予以更正？此應屬違反
行政程序法第5條之明確性原則，故被告無從按前開內政部
函釋，認定系爭違建屬實質違建。何況102年6月3日被告已
訂定太陽光電辦法，該辦法第5條規定，建築物屋頂設置太
陽光電設施屋頂面起算高度，放寬至4.5公尺以下，被告依
據上開內政部函釋，自無法認定系爭違建屬於實質違建，頂
樓鐵皮棚架有可能通過申請設置光電設施，合法免拆又可賣
電，且被告網站亦有高雄市區域內有數十起集合住宅屋頂鐵
皮屋變光電屋頂成功之案例，系爭違建係坐落於公寓頂樓，
頂樓平台的性質係不可分割，屬於公寓大廈之共用部分，惟
對照原處分照片，並無被告所指有公寓大廈管理條例(下稱
管理條例)第7條規定「對於共用部分有獨立使用供作專有部
分」情事，且依同條例第31至33條規定，只要通過一定比例
區分所有人會議決議，亦可變更約定專有部分。而系爭建物
係5層建築物，一層一戶公寓，原告為其中3、4、5樓之所有
權人，僅2、3、4、5樓4戶水表置於屋頂(1樓為單獨出入門
戶)，原告從未與其他樓層約定單獨使用。至原處分核認之
系爭違建，並非前開條例第7條第3款所指「共用部分」之情
形，且原告亦無獨立使用或供作專有部分。另原告自費搭設
遮陽、防雨鐵皮棚架，係為延長建築物使用年限，符合同條
例第1條提昇居住品質之立法目的，且原告佔全棟5分之3比
例，若召開區分所有人會議，亦得表決通過變更約定專有部
分。
(五)原處分違反法令不得溯及既往原則：
1、按行政法規不溯既往原則，乃指行政法規不適用於該法規生
效前業已終了之事實或法律關係，係指不得為「真正的溯及
既往」而言，即並非適用於過去發生之事實或法律關係。99
年12月25日高雄縣市合併後，依高雄市政府法制局網頁公告
，原高雄縣建築管理自治條例等相關自治法規均廢止或繼續
適用2年(亦即高雄縣自治法規最晚可適用至101年12月25日
止)，被告卻於100年2月9日發布100年執行要點，回溯2年期
間，即往前追溯至98年1月1日(含)以後建造之違章建築，被
告持3張Google街景影像截圖認定該址頂樓其中一部分係98
年1月1日以後所增建，屬100年執行要點規定之第一順位優
先拆除之對象。惟被告認定「98年1月1日以後」之違章建築
，應優先適用性質同屬行政規則之「高雄縣政府違章建築優
先拆除計畫」，其計畫有3順位(最優先、次優先及優先)，
系爭違建於99年12月25日縣市合併前，既未被高雄縣政府認
定為違章建築，不能因為縣市合併因素，強加更不利於原告
之規定，縣市合併後，高雄市政府應概括承受原高雄縣政府
的施政結果，是為「法律不溯既往原則」之體現，具備重大
明顯瑕疵之要件，亦為無效之處分。且原高雄縣政府行政轄
區之人民，被迫追溯適用合併後更不利法令所處罰，有違信
賴保護原則。
2、100年2月9日公布之100年執行要點，其規定完全延用被告於
99年3月18日發布之高雄市政府取締違章建築執行要點(下稱
99年執行要點)之規定，即以高雄縣市合併前之行政規則認
定98年1月1日(含)以後建造之違章建築，屬第一順位拆除之
對象，惟99年執行要點係為執行原高雄市管轄區域，當時無
法預知99年12月25日縣市合併後，將會由高雄市政府或高雄
縣政府之行政規則，繼續適用2年，依內政部99年8月27日台
內民字第0990170220號函說明二略以：「地方制度法第87條
之2之立法理由，係為讓縣市改制前後之法規有所銜接，避
免改制後之直轄市因立法不及而影響政務推動，爰訂定改制
後原直轄市、縣(市)及鄉(鎮、市)自治法規若有繼續適用於
原直轄市、縣(市)及鄉(鎮、市)行政區域之必要者，得由改
制後之直轄市政府核定公告後，繼續適用2年，以資過渡；
而縣市改制直轄市自治法規整理原則第5點第2項…公告繼續
適用之自治法規，應依該自治法規原制(訂)定機關之管轄區
域，繼續適用之規定，即是本諸前開立法意旨所訂定，合先
敘明」。說明三：「基此，原自治法規如經檢討應以改制後
新直轄市全部行政區域為規範範圍，且不得為差別規範者，
自應朝廢止原自治法規並新制(訂)定自治法規方向辦理，尚
不宜由改制後之新直轄市政府就原自治法規擇一核定公告繼
續適用2年，並將適用範圍擴及合併後之新直轄市全部轄區
。」為避免差別待遇，當時由合併後的高雄市政府公告，關
於本案之高雄市及高雄縣行政規則，各自於原轄區內適用2
年(取自高雄市政府法制局公開資訊網站)，亦即「高雄縣政
府違章建築優先拆除計畫」繼續在原高雄縣轄區適用2年，
亦即適用至101年12月25日止。惟被告將99年執行要點，於
合併後46天即原封不動，於100年2月9日訂定100年執行要點
，作為合併後大高雄市全部轄區之違章建築執行拆除業務之
依據，故被告以合併前之行政規則處罰原告，違反地方制度
法第87條之2立法理由甚明，已跨越縣市合併前的管轄權。
亦有行政程序法第111條第6款、第7款之適用，應以105年執
行要點作為合併後能有效執行大高雄市全部轄區違章建築拆
除之行政規則。
(六)違反專屬管轄之規定或缺乏事務權限：
1、依105年4月22日被告建築管理處及處理大隊共同發布之新聞
稿：「頂樓鐵皮違建改裝光電大變身，合法免拆又可賣電」
、105年12月30日被告建築管理處：「鐵皮屋變光電屋頂再
添成功案例」，足證被告有輔導高雄市民屋頂鐵皮違建轉型
太陽光電之業務，惟自105年10月28日至105年12月28日間，
原告從未接獲被告輔導系爭違建，可以改裝太陽光電後就地
合法，處理大隊竟跳過會辦被告建築管理處補辦手續准駁之
程序，未經授權，直接認定屬實質違建、不能補辦之建築物
。
2、依違章建築處理辦法第4條第1項規定：「違章建築查報人員
遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立
即報告主管建築機關，並執行建築主管機關指定辦理之事項
。」可見補辦手續准駁與建物是否完工，並非處理大隊之權
責，依被告內部業務權責執掌，應會辦建築管理處意見，雖
被告依分層負責規定，授權處理大隊辦理高雄市違章建築查
報及拆除工作，但並無認定為不能補辦手續之職權，直接認
定屬實質違建，不能補辦之建築物，又未輔導原告屋頂可以
申裝太陽光電，直接開立處分書，除違反行政程序法第1、6
條之規定外，亦有同法第111條第6款：「未經授權而違背法
規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」無效事由，屬無
效之行政處分。
(七)被告違反平等原則、誠信原則、行政目的及濫權：
1、被告自105年12月20日第304次市政會議後，已知悉105年12
月30日將公布105年執行要點，故原處分自106年1月1日以後
，第一順位優先拆除之執行基礎已消滅，已無執行能力，卻
仍執意於105年12月28日作成原處分，並趕在105年12月29日
15時45分寄出，顯違反誠信。另按行政訴訟法第4條第2項規
定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」被告
於105年12月30日(星期五)發布105年執行要點、12月31日(
星期六)非上班日、106年1月1日(星期日)105年執行要點生
效日，原告於106年1月6日領取原處分，領取時105年執行要
點已經生效，取代100年執行要點，即便原處分有效，被告
自知不可能在105年12月31日前執行，明顯故意違反法令，
違反公務員服務法第6條規定。另按行政機關對於具體案件
，若無合法的實質上理由而違反行政慣例，可認為違反平等
原則，其據以做成之行政處分便可能違法或不當，此即行政
規則須透過行政自我拘束原則產生間接對外效力之情形，原
處分明顯違反平等原則，應為違法之行政處分。與本案同時
期原告附近住家，不僅增建面積均大於本案，且興建日期亦
較系爭違建為晚。另105年9月間，系爭建物1樓屋後遭鄰戶
違建，經原告多次檢舉，仍無法制止該違章建築之進行，顯
示本案似非以遏止新違章建築產生之目的而作成行政處分，
有違平等原則。
2、本案經被告通報鳳山分處有增改建情事，經該處人員實地勘
查，於106年1月19日以高市稽鳳房字第1068360761號函認定
為「目前供雨遮使用」，且四周並無密閉鐵皮包覆，亦未占
用公有地、無危害公共安全、未妨礙公共交通、公共衛生，
客觀上並無拆除之急迫性。本案附近一處早餐店，樓上約18
間房間專作租賃使用，其頂樓有鐵皮增建情事，不僅違章覆
蓋面積較本案大出許多，且興建日期更近在103年左右，經
民眾陳情後，處理大隊雖回復已開立104年1月5日高市工違
鳳字第1001號處理新違章建築處分書，將依規定辦理，惟至
今仍未見拆除。既然100年執行要點訂立之拆除順位，係按
影響公共利益程度及建造日期為之，而排定3個順位，即便
本案被認定屬第一順位，惟歷年累積之第一順位已不計其數
，一般案件如無特殊性，被告應受100年執行要點之拆除順
序立法原則及精神所拘束，排定歷年高雄縣市轄區所有列為
第一順位之違章建築，按以往查報違章建築開立處分書日期
之順序，列管名冊排定優先順序拆除之，以昭公信，非任由
承辦單位假借裁量名義而選擇性執法，此類裁量處分均屬違
法，亦違反公務員服務法第6條之規定。系爭違建至原處分
作成時已將近8年多，被告行使裁量權做成行政處分時，應
遵守比例原則，該處分除須適合行政目的之達成外，尚不得
逾越必要之限度，否則即屬裁量濫用，而構成違法。
3、被告105年12月28日函及原處分，限原告於106年1月15日前
自行雇工拆除完畢。惟原告係於106年1月6日收受上開2公函
，短短10日內要求人民拆除完畢，與訴願期間尚有30日相較
，顯然罔顧人民權益，不符比例原則。且原處分亦稱，倘逾
期未辦者，被告將訂於106年1月16日「起」派工拆除，不另
通知，拆除時有任何損失，概由原告自行負責。而「起」至
何時？行政行為期間不確定，亦違反行政程序法第5條規定
。又所謂「不另通知」是表示隨時可以破門而入拆除之意？
違反行政執行法第5條第1項之規定。按公務人員執行公權力
，須受相關法律所規範，不可恣意擴大，賦予執行人員無限
大的公權力，函文無法為逾越執行職務之行為而免責，行政
機關公文書凌駕法律位階為無效公文。
4、未達訴願期間二分之一(15天)，即要執行拆除工作：原告於
106年1月6日收受原處分，訴願期間應至106年2月5日屆至，
惟原處分限期拆除之期限為106年1月15日，逾期未辦者，被
告將於106年1月16日起派工拆除，則執行拆除日距訴願期間
屆至尚有20日之久，系爭違建並無立即性危險，則被告在未
查明是否為新違章建築前，不應僅憑3張Google街景影像截
圖執行拆除作業，如發生難以回復之損害，將造成人民權益
重大損失。
(八)被告105年12月28日函之性質如下：(1)視為行政處分部分：
主旨依據行政程序法第103條之規定，不給予原告陳述意見
。(2)視為觀念通知部分：說明三通知原告於106年1月15日
前自行僱工拆除完畢，倘逾期未辦者，被告將定於106年1月
16日起派工拆除。(3)視為行政處分部分：「不另通知，拆
除時有任何損失，概由台端自行負責，拆除後之材料視同廢
棄物處理」。前開法源依據不知為何？該函僅在說明二援引
行政程序法第103條，並未說明不給予原告陳述意見之原因
究屬該條何款情形，違反程序正義。處理大隊明知106年1月
1日以後執行拆除工作，應依據105年執行要點，故原處分已
無執行力，卻於106年1月20日在系爭建物1樓大門張貼派工
拆除通知書，顯屬濫用公權力。又被告105年12月28日函非
單純認知通知，其內容兼具有行政處分文意，該函與原處分
同時寄發，其內容不明確，違反行政程序法第5條規定，任
何人都無法在限期內完成被告指定之拆除工作，顯屬重大明
顯之瑕疵。
(九)就原處分上之印信關防與訴願補充答辯書及行政訴訟答辯狀
上之印信關防不符及以彩色印表機列印，且無機關首長蓋章
署名未依印信條例、高雄市政府文書處理實施要點辦理部分
：
1、按行政程序法第114條第1項第2款及第2項之規定，行政機關
作成行政處分時，如有違反程序或方式時，應於訴願程序終
結前或原告向行政法院起訴前提出。查高雄縣市合併至今將
近7年，期間卻有2只印信關防同時存在於被告違章建築電子
化工程管理資訊系統中使用，被告直至106年8月29日補充答
辯時，始提出106年7月19日工程師賴景逢之官仿錯誤說明，
承認印信關防確實不同、處分書是以彩色影印機印出，卻僅
援引行政程序法第101條第1項之「顯然錯誤」，而要求予以
更正。查本件先位為確認無效之訴，備位為撤銷行政訴訟，
任何違反程序或方式規定之行政處分，於前述二次期限後所
提出之答辯理由，均無法律上的效果，應駁回被告更正之請
求。
2、依印信製發啟用管理換發及廢舊印信繳銷辦法第8條、第13
條第1款、第14條等規定，即便被告如因縣市合併前所開立
之原處分仍需沿用原關防印信，必須於電腦系統同時存有原
關防印信及新關防印信，亦應循上開規定專案層請原製發機
關方式辦理，被告使用印信之方式自已牴觸該辦法。
3、依高雄市政府文書處理實施要點第93點第3款第1目規定，已
特別將行政處分書之用印方式獨立出來，故行政處分書之用
印方式非該要點適用範圍內，應依行政程序法規定辦理。另
依公文程式條例第1條、第2條第6款、第3條第1項第3款等規
定，因原處分格式已於行政程序法第96條明訂應記載之事項
，故處分書並非公文程式條例所規定之對象，被告強把處分
書類比為其他公文，明顯誤引法條。
4、被告所提出之官仿錯誤說明、被告100年1月21日高市工務秘
字第1000005056號函、93年9月27日簽、印信拓模表、印信
啟用報備表等資料，並無依上開要點第95點規定，提出縣市
合併後印信拓模表及未向上級機關陳情核准之簽呈。另依上
開要點第96點、第97點、第98點及印信製發啟用管理換發及
廢舊印信繳銷辦法第8條等規定，均指實體印信關防套印於
紙張上，及實體印信留用而言。我國並無將實體印信關防電
子虛擬化之法令規定，套印2字並非以電子虛擬印信關防於
電腦中使用，被告已曲解其原意。
5、行政程序法第101條第1項所謂「其他類此之顯然錯誤」限於
輕微之瑕疵，始為該條第1項規定之範疇。惟原處分除有前
述違反行政程序法第96條規定之數項應記載之缺漏外，另以
彩色影印機影印已銷毀之原印信關防製作處分書，違反印信
製發啟用管理換發及廢舊印信繳銷辦法，均屬行政程序法第
111條第7款之重大明顯瑕疵。
6、本件系爭印信為「高雄市政府工務局印」，關於高雄縣市合
併前原印信關防如有留用或借用之需，應循上開規定由被告
以局簽層級方式，專案簽請高雄市政府函請行政院審核，審
核通過，轉請總統府核備，始符合法制規定，不能擅自將實
體印信虛擬電子化，即被告不能以隸屬被告之處理大隊簽給
被告自己核准。
7、行政程序法有關「大量行政處分」之規定，除行政程序法第
96條但書規定外，尚於第97條及第103條有所規定。又上開
規定係對於「實體印信關防」用印時機之規定，與被告所謂
使用「以電腦虛擬電子印信關防大量套印蓋用處分書」無關
。另被告93年9月27日簽呈說明二已說明係在實體處分書左
下角套印印信關防，亦與電腦虛擬電子印信關防大量套印於
處分書無關。且由106年7月19日工程師賴景逢之官仿錯誤說
明之記載及被告補充答辯狀理由二：「惟因縣市合併前所開
立之處分書仍需沿用原關防印信，系統必須同時存有原關防
印信及新關防印信，致電腦系統產生程式判斷邏輯差異，致
關防印信套印時發生誤蓋之情形。」可知被告係以電腦系統
中虛擬電子印信套印方式，列印原處分，而非於違章建築電
子化工程管理資訊系統鍵入違章建築資料、照片後，再以預
先於左下角已套印好的空白處分書置入彩色印表機方式輸出
。也就是將虛擬原、新電子印信關防同時存在於電腦，開立
處分書時，再由承辦人員蓋印，將誤蓋印信錯誤責任轉嫁為
電腦系統產生判斷邏輯差異因素導致。99年12月25日高雄縣
市合併日，兩個實體原、新印信及首長官章啟用並同時銷毀
，同一時間內，只能存在一個印信及一個首長官章，於法不
能同時存在兩個印信及兩個首長官章，如必須同時存在，有
暫時借用或留用原印信之必要，亦應按印信製發啟用管理換
發及廢舊印信繳銷辦法第13條第1款規定：「應說明具體理
由，專案層請原製發機關核准辦理。」故被告主張仍需沿用
原關防印信，而擅自將實體印信電子虛擬化儲存於電腦中使
用，尚不能阻卻被告違法的事實。
8、93年高雄市政府製作公文，已經使用一般公家機關通用之公
文系統製作，一般公文(含簽呈)均設有保存年限，今被告所
附93年9月27日簽呈，既無二維條碼、分類檔號、亦無保存
年限，僅附第1頁又無承辦人、主管職名章及首長決行官章
，且簽呈說明二「(如附件三、四)」，又缺「(附件一、二)
」，完全不具備基本之公文形式，不具證據力等情，並聲明
求為判決：一、先位聲明：確認原處分及被告105年12月28
日函無效。二、備位聲明：訴願決定及原處分及被告105年
12月28日函均撤銷。
四、被告則以︰
(一)按行政訴訟法第6條規定，原告提起確認行政處分無效之訴
訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
而所謂原告即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存
否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在
，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又行
政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者
，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以
證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能
實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違
背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專
屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之
瑕疵者。」準此，所稱無效之行政處分，係指行政行為具有
行政處分之形式，但其內容具有嚴重瑕疵而自始、當然、確
定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認
為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認
定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標
準之理論基礎。是以，依據行政程序法第111條之規定，行
政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚
有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，
用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，為補充性規定；而
行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人
之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而
係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之
標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言
之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵
，如行政處分之瑕疵未達到重大、明顯之程度，一般人對其
違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，則
不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤
銷而已（最高行政法院97年度判字第1號判決意旨參照）。
又所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條
第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之
決定，或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行
政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明
，既不因該項敘述或說明而生法律效果，即非行政處分（最
高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨參照
）。
(二)有關原告請求確認被告105年12月28日函為無效行政處分乙
節。被告上函係依據原告於高雄市政府線上即時服務系統(
非網路部分)人民陳情案件處理聯單所陳情事項所為之說明
，即被告以原處分認定原告有未經申請許可擅自增建違建情
事，請原告於106年1月15日前自行拆除違建，否則被告將於
106年1月16日起將派工拆除等語。換言之，被告105年12月
28日函僅係通知原告其因未經申請許可擅自增建違建，依法
應予以拆除並請原告自行拆除，故為單純事實之敘述或理由
之說明，原告尚不因該項敘述或說明而生法律效果，即非行
政處分，則原告認前開函係行政處分而請求確認前開函文無
效，亦非合法。退步言，縱認為被告105年12月28日函為行
政處分，原告請求確認該行政處分無效之訴訟，仍應依行政
訴訟法第6條規定向原處分機關即被告請求確認其無效未被
允許，或經請求後30日內不為確答者，始得提起。然查，原
告106年1月11日及3月3日向被告請求確認行政處分無效係針
對原處分，而非被告105年12月28日函，故難認合法。
(三)依行政訴訟法第6條之規定，固有關於確認行政處分無效之
訴訟類型；然有瑕疵之行政處分，尚有無效處分及得撤銷處
分之分；所謂無效之行政處分，行政程序法第111條定有明
文；其中第7款所謂重大明顯瑕疵，則係指該瑕疵為任何人
所一望即知者；故而，縱行政處分係屬違法，若該瑕疵並非
任何人所一望即知，則其即非屬行政程序法第111條第7款所
稱有重大明顯瑕疵之無效行政處分（最高行政法院96年度判
字第1755號判決意旨參照）。查本件原告起訴僅空泛以原處
分為無效處分，均無法具體指摘系爭處分有行政程序法第11
1條所定無效之事由。查，原處分並無行政程序法第111條各
款之情形及同條第7款所謂「重大明顯瑕疵」之可言，原告
起訴事實亦未說明被告105年12月28日函有何「重大明顯之
瑕疵」或其它無效事由，自難認有理由。
(四)原告主張原處分認定應依105年執行要點為依據，且應「自
知悉起」生效，而非採100年執行要點作為認定依據云云。
惟按行政罰法第4條及建築法第3條規定，系爭建物位於高雄
市實施都市計畫地區內，即有建築法之適用，而依同法第25
條第1項規定，建築物非經申請被告審查許可並發給執照，
不得擅自建造。惟原告未經許可即擅自於系爭建物樓頂搭建
系爭違建，經被告於105年12月19日派員至現場勘查，核認
系爭建物係屬不能補辦手續之實質違章建築，爰依建築法第
86條第1款規定，以原處分裁處原告應拆除系爭違建，於法
並無不合。又本案系爭違建裁處時，105年執行要點尚未生
效，原告主張係誤解法令。
(五)原告主張被告自行認定系爭違建屬不能補辦手續者，為無從
補正之實質違章建築，被告無權代理原告放棄申請補辦建照
或其他改善之權利，其行政程序不當云云。惟依內政部64年
10月17日台內營字第656943號函釋略以：「一、所謂『實質
違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築
物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築
行為有左列情事之一者：…(4)於合法房屋頂上增建房屋，
或設置簷高超過2公尺之棚架者。…(6)建築物建蔽率或其高
度不符規定者。…(10)違反其他有關建築法令規定，無法於
規定期限內申請補照者。二、所謂『程序違建』乃指其建築
物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫
建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領
建築執照，擅自興工者而言。」本案系爭建物領有系爭使用
執照，核查使用執照該址屋頂未有鐵製構造物存在，明顯為
於合法建物範圍增建違章建築，而非僅於程序上疏失而未領
建築執照。另系爭違建為坐落於公寓頂樓，頂樓平台性質係
不可分割，屬於公寓大廈的共用部分，按管理條例第7條規
定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分。其為
下列各款者，並不得為約定專用部分：…(三)公寓大廈基礎
、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」系爭違建
依上開函釋所示，屬「實質違建」。故原處分以系爭建物屋
頂增建違建係不能補辦手續之「實質違建」，依建築法等相
關規定得強制拆除，於法並無不合。另有關被告以系爭建物
屋頂增建違建屬行為時105年執行要點第3點規定之第一順位
違章建築執行拆除，該執行拆除順序與原處分「實質違建」
之認定及是否申請太陽光電無涉，原告顯已誤解法令。
(六)按行政程序法第96條第1項之立法意旨為使處分相對人除知
悉行政處分之內容外，亦可明瞭如不服該行政處分時之救濟
途徑。至於行政處分如漏未記載上開條文第1項第1款之資料
，是否影響該處分之效力，則應視其是否因而影響行政處分
相對人身分之認定，如不致有識別之錯誤，似尚不致影響行
政處分之效力，為法務部88年11月19日88法律字第040516號
函參照。原處分上已明確記載其違章行為人、日期、地點、
違章行為、主旨、事實、理由、相關法令依據及處分機關，
是該行政作為均符合相關法律規定與行政程序法之規定。
(七)被告調閱系爭圖說及98年10月與103年7月google街景圖比對
，系爭違建經查確為98年1月1日(含)以後建造之違章建築，
亦即系爭違建於98年10月至103年7月期間明顯已有過半之變
更行為，其屬98年1月1日(含)以後建造之違章建築甚明。再
依系爭圖說審視系爭違章建築坐落位置，估算其面積(4.25m
+3.2m)×2.64m加總計算合計約5.9坪。按行政程序法第43條
之規定，行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述
與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真
偽，並將其決定及理由告知當事人。則被告依上開查得資料
並依論理及經驗法則判斷，系爭屋頂增建違建為98年1月1日
(含)以後建造之違建，於法並無違誤，被告業已善盡查證之
義務，並於處分書違建現場簡圖或照片之欄位顯示105年12
月19日現場勘查及拍攝系爭違建照片，本件處分書所載紅線
框註系爭違建範圍，取締標的物係明顯框註該址建物頂樓正
面右邊，原告以為處分範圍擴及該址建物頂樓正面左邊且處
分書上所示照片為google街景影像截圖顯為誤解。
(八)原告主張被告違反法令不得溯及既往原則云云。惟原處分作
成時，原高雄縣政府違章建築優先拆除計畫及原高雄縣建築
管理相關規定，依地方制度法第87條之2規定，均因縣市合
併廢止或停止適用在案，況依據上揭規定內容，系爭違建亦
難謂屬合法建築，故本案裁處時並無適用上開法規之問題，
原告顯有誤解法令。
(九)原告主張被告違反平等原則云云，惟依最高行政法院93年度
判字第1392號判決略謂：「憲法之平等原則要求行政機關對
於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘
束，惟憲法上的平等原則係指合法的平等，並不包含違法的
平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件
，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤
之請求權。」系爭違建經查確為98年1月1日(含)以後建造之
違章建築，且亦屬不能補正合法申請手續之實質違建，是以
，被告依上開規定作成原處分，依法有據，洵無違誤。
(十)依印信條例第1條、第2條第3款、公文程式條例第1條、第2
條第6款、第3條第1項第3款、高雄市政府文書處理實施要點
第1點、第2點、第93點第3款第1目、第95點前段及行政程序
法第96條第1項第4款等規定，被告所為之處理新違章建築處
分書係屬大量蓋用印信之文書，並已先陳請核准複製印信套
印原處分，並依上開印信條例、公文程式條例規定，得僅蓋
用機關印信，且依高雄市政府文書處理實施要點及行政程序
法規定辦理蓋印並作成行政處分，是以原處分均依上開規定
辦理，於法並無違誤，原告僅空言表示系爭原處分書違反上
開規定，確未能具體指摘違反哪一項法令或哪一條規定，訴
訟理由顯不足採。
()原處分係依規定啟用報備核可於資訊系統套印關防印信，然
被告於原處分上登載關防印信(下稱原關防印信)原為縣市合
併前公告使用，然於101年1月21日縣市合併後，係有重新啟
用新關防印信(下稱新關防印信)，惟因縣市合併前所開立之
處分書仍需沿用原關防印信，系統必須同時存有原關防印信
及新關防印信，致電腦系統產生程式判斷邏輯差異，致關防
印信套印時發生誤蓋之情形。然不論是原關防印信或新關防
印信均可由系爭書面處分書中得知系爭處分之處分機關為被
告。依行政程序法第101條第1項規定及司法實務之見解，行
政程序法第101條項所謂「顯然錯誤」者，「係指行政處分
所記載的事項，顯非行政機關所欲規制者，或行政處分漏載
行政機關所欲規制之事項。所謂『顯然』者，係指相當明顯
而言，其通常可從行政處分之外觀上或從所記載事項之前後
脈絡明顯看出。」（最高行政法院96年度判字第1372號判決
參照）是行政處分若存有錯誤，須該錯誤乃顯然之錯誤，且
該錯誤更正後亦不影響原處分之效力，該等錯誤係可更正之
（法務部102年8月23日法律字第10203509120號、101年3月3
日法律字第10000604960號函及97年9月17日法律字第097003
0961號函意旨參照）。是以行政處分之更正是改正明顯之錯
誤，而未影響行政處分原本之效力。是行政處分雖有顯然錯
誤，惟基於確保法之明確性及程序經濟之考量，即得由行政
機關逕予更正，以免有害法之安定性並損及人民之權益。因
而本件處分書關防印信因電腦套印誤蓋，對於被告「意思形
成」作成該處分之過程中並無影響，核屬前開行政程序法第
101條第1項所指之「顯然錯誤」，並特此予以更正等語，資
為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有
原處分、被告105年12月28日函、高雄市政府106年5月10日
高市府法訴字第10630354200號訴願決定書附本院卷可稽，
洵堪認定。本件兩造爭點為：被告105年12月28日函是否為
行政處分？被告105年12月28日函及原處分，是否違法無效
或得撤銷？茲分述如下：
(一)原告先位聲明部分：
1、原告請求確認被告105年12月28日函無效部分：
(1)按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定
駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第10
7條第1項第10款定有明文。次按行政訴訟法第6條第1項規定
：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起
之。…。」可知依此規定提起之確認訴訟，除確認公法上法
律關係成立或不成立者外，係以「行政處分」為對象，如以
非行政處分為對象，訴請確認無效，即屬起訴不備要件，依
行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。又
所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第
1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決
定，或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政
行為而言，亦即行政主體基於職權，就具體事件，所為發生
公法上法律效果之單方行政行為而言。另觀念通知者，指行
政機關就特定事實之認知或對一定事項之觀念向特定人為表
達而言，觀念通知並不具有發生法律效果之意思，不可與行
政處分等同視之，若對行政機關之觀念通知提起確認無效之
訴，其起訴要件自屬不備，應予駁回。
(2)按主管機關作成違章建築認定通知書認定就特定建物係屬未
經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，依法不得補
辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條規定應予以拆除
者，並經送達生效後，即發生其規制效果，而該當於行政程
序法第92條所稱之行政處分。至於主管機關於受處分人未自
動履行其拆除義務，而以書面通知其拆除日期者，該書面通
知單並非重新規制違建物構成實質違建下命應予拆除之法律
效果，則非屬行政處分（最高行政法院105年度裁字第961號
及98年度裁字第3154號裁定意旨參照）。又行政處分以其內
容作為分類標準，可分為下命、形成及確認3種。其中確認
處分包括對法律關係存否之確認，以及對人之地位或物之性
質在法律上具有重要意義事項之認定。所謂在法律上具有重
要意義事項的認定，係指此種認定直接影響行政法上法律效
果者而言。查本件原告請求確認無效之行政處分包括原處分
及被告105年12月28日函，然因原處分其上明白記載：「台
端於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之實質違章建築
，依法並得強制拆除之。」有該處分書附本院卷1第61頁可
按，故原處分方為就系爭違建是否為違章建築在法律上具有
重要意義之物之性質為確認之行政處分；至被告105年12月
28日函(本院卷1第63-64頁)限請原告於106年1月15日前自行
僱工拆除完畢，並報處理大隊辦理銷案事宜，僅係執行行政
處分之觀念通知，尚非行政處分，無從為確認無效訴訟之對
象。從而，原告對性質上非屬行政處分之被告105年12月28
日函，提起確認行政處分無效訴訟，應屬不備起訴要件，依
上開規定及說明，起訴為不合法，而其情形又無法補正，應
予駁回。又原告請求確認被告105年12月28日函無效之訴，
既經本院依程序駁回，其實體關於該函有限期拆除日期未達
訴願期間二分之一，違反比例原則；不給予原告陳述意見，
且執行內容並不明確等無效事由之主張，自無庸再予斟酌。
(3)又原處分屬認定系爭違建屬違章建築之確認處分，已如上述
，按所謂違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地
主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建
築物，違章建築處理辦法第2條定有明文，是以只要符合上
開要件者，即得對該建築物作成確認違章建築處分。至100
年執行要點、105年執行要點、高雄縣政府違章建築優先拆
除計畫，均係高雄縣、市政府為合理有效運用現有人力物力
，務實解決其轄區內違章建築之拆除取締工作而訂定，係以
確認違章建築處分存在為適用前提。是以系爭違建經原處分
確認為違章建築後，依建築法第86條規定，原告雖即負有拆
除之義務，惟系爭違建應否列為第一順位之拆除對象，非在
原處分確認效力之範圍內，而屬被告另以105年12月28日函
知原告於106年1月15日前自行僱工拆除完畢，並報請處理大
隊辦理銷案事宜所生之爭執。是以就上開各年度執行要點之
適用爭執，亦屬確認違章建築處分於「執行拆除」時之爭執
，其法規適用有無違誤，並不影響該確認違章建築處分之合
法性。又被告105年12月28日函既非行政處分，而不得對之
提起確認行政處分無效訴訟，已如上述，則原告對於系爭違
建是否應列入第一順位執行之相關爭執，如被告做成原處分
前，已知悉105年執行要點，卻仍執意依100年執行要點認定
為第一順位執行，違反公務員服務法第6條；100年執行要點
於原告106年1月6日收受原處分時，業經105年執行要點取代
而失效，被告仍作成原處分，違反誠信原則及平等原則；被
告未優先適用高雄縣政府違章建築優先拆除計畫，違反法律
不溯及既往原則等重大明顯瑕疵；被告以100年執行要點處
罰原告，違反地方制度法第87條之2立法理由，有行政程序
法第111條第6款、第7款之無效事由等主張，均與原處分是
否無效無涉，亦無庸再予斟酌。
2、原告請求確認原處分無效部分：
(1)按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書
面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予
證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或
許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗
者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事
務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序
法第111條所規定。依此，立法者對行政處分之無效採重大
明顯瑕疵說，第1至6款乃是重大明顯瑕疵說之例示，除此6
種情形外有「其他」重大明顯瑕疵者亦同，並以第7款作概
括規定。行政處分凡罹有該條第1至6款之瑕疵者，即可抽象
認定為重大及明顯之瑕疵，是為絕對之瑕疵，構成絕對之無
效原因。是以同條第6款所謂缺乏事務權限者，其所欠缺事
務管轄權限亦必限縮於重大明顯之情事。再以行政處分是否
具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，
亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有
合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通
社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須
「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分
之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存
在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處
分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（
最高行政法院104年度判字第646號判決要旨參照）。
(2)原告雖主張原處分主旨欄認定系爭違建屬不能補辦手續之實
質違建，被告卻未告知原告有補辦手續之方式，即逕行認定
；事實欄記載被告有於現場勘查，卻未於處分書及附件附上
拍攝照片；理由欄未敘明如何適用100年執行要點認定為第
一順位之過程；漏未記載行政程序法第96條第1項規定應記
載事項如受處分人之性別、身分證字號、出生日期；未以公
函方式寄發；原處分上所蓋印之關防，違反印信條例及高雄
市政府文書處理實施要點之規定；使用違法影像作為證據；
被告承辦人員趕於105年12月29日(星期四)15:45寄出原處分
，違反誠信原則等重大明顯之瑕疵。原處分圖示紅線標示不
明確，對任何人均屬不能實現，有行政程序法第111條第3款
事由。處理大隊未經授權，跳過會辦被告建築管理處補辦手
續准駁之程序，直接認定系爭違建屬不能補辦改裝太陽光電
之實質違建，及被告以合併前之行政規則處罰原告，有行政
程序法第111條第6款事由，故原處分應屬無效處分云云，惟
查：
①按行政程序法第96條第1項第1款前段：「行政處分以書面為
之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月
日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵
。」關於原處分相對人之記載規定，係以足資辨別而不致與
他人混淆者即為已足。經查，原處分雖僅記載原告姓名、住
址而漏載出生日期、性別、身分證號碼，惟原告確已收受原
處分，並已於法定期間提起訴願，有訴願書附訴願卷第110
-126頁可稽，應認上開漏載事項不致有識別錯誤因而影響行
政處分相對人身分之認定，即不影響原處分之效力，難認違
法，亦無重大明顯之瑕疵可言。故原告據此主張原處分無效
，並不足採。
②原告另主張原處分圖示紅線標示不明確，對任何人均屬不能
實現，有行政程序法第111條第3款事由云云。惟按，建築法
第3條第1項第1款規定：「本法適用地區如左：一、實施都
市計畫地區。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄
市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，
不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者
，不在此限。」違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所
稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管
建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建
築物。」惟查，系爭建物坐落於高雄市鳳山區文英段2150地
號土地，該土地位於高雄市實施都市計畫地區內，依建築法
第3條規定，該土地上之建築物即有建築法之適用。且系爭
建物領有系爭使用執照，依系爭圖說(訴願卷第90頁)「屋頂
平面圖」之記載，系爭建物屋頂並未有鐵製構造物存在，並
經對照98年10月及103年7月google歷史街景圖，系爭違建明
顯係於合法建物範圍內所增建之違章建築。則原處分照片上
紅線部分係在標示系爭建物屋頂之鐵製構造物，形式上觀之
該紅線所標示部分應屬可得確定之違建物，且原處分屬確認
違章建築之處分，僅在確認所指示建築物部分為違章建築，
故只要能明確標示系爭違建之所在，即已對外發生確認效力
。至於處分相對人即原告是否於被告限定期間內自行僱工拆
除完畢，並不影響原處分之效力，故原告尚難以原處分紅線
標示已擴及至左邊屋簷，有標示錯誤，致其無從自行拆除為
由，即認原處分內容對任何人有不能實現之情形。故原告據
此主張原處分有行政程序法第111條第3款事由，亦不可採。
③再按，高雄市政府工務局組織規程第8條規定：「本局下設
新建工程處、養護工程處、違章建築處理大隊，其組織規程
另定之。」高雄市政府工務局違章建築處理大隊組織規程第
3條規定：「本大隊設下列各組、室，分別掌理各有關事項：
一、查報組：違建查報、勘查、認定等事項。二、拆除組：
違建拆除及拆除技術之研討、舊有違建之調查列管等事項。
三、綜合企劃組：違建之複查及研考、法規、文書、庶務、
出納、檔案、資訊管理及不屬於其他各組、室事項。四、勞
工安全衛生室：擬訂、規劃、督導及推動安全衛生管理事項
，並指導有關部門實施。」即處理大隊係負責掌理高雄市違
建查報、勘查、認定、拆除、複查等事項，尚無原告所稱有
負責違章建築補辦手續之事務。且原處分既係以被告名義作
成，應認系爭違建係經被告認定屬不能補辦手續之違章建築
。則原告執原處分主張執行大隊未經授權，跳過會辦被告建
築管理處補辦手續准駁之程序，直接認定屬不能補辦改裝太
陽光電之實質違建，有行政程序法第111條第6款無效事由云
云，亦不可採。
④至本件被告是否未告知原告得補辦手續，即逕行認定屬實質
違建？原處分是否應附上現場拍攝照片？理由欄是否應敘明
如何適用100年執行要點認定為第一順位之過程？可否不以
公函方式寄發？所蓋印之關防，是否違反印信條例及高雄市
政府文書處理實施要點？是否使用違法影像作為證據？被告
承辦人員於105年12月29日(星期四)15:45寄出原處分，是否
違反誠信原則？惟查原告上開主張是否屬實，其違法性是否
存在，就原處分之形式及內容觀之，並非普通社會一般人一
望即可查知是否具有重大明顯之瑕疵程度，而其違法性之存
在與否既猶存懷疑，並非「猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵
，尚須經法院調查審理後，始能判斷。故原告之主張縱屬實
在，亦屬原處分是否違法得撤銷，核與前揭行政程序法第11
1條第7款規定行政處分具有重大明顯瑕疵之無效情形不符，
是原告據此主張原處分無效，亦不足取。
⑤綜前所述，原處分並無行政程序法第111條第3款、第6款、
第7款之無效事由。從而，原告先位聲明請求確認原處分無
效，為無理由，應予駁回。
(二)原告備位聲明部分：
1、原告請求撤銷被告105年12月28日函部分：
(1)依行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款之規定，撤
銷訴訟之合法提起，需以行政處分存在為前提，而所謂行政
處分者，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就
公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生
法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之
敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生
何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴
願及行政訴訟（最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第
41號判例參照）。如對於非行政處分提起撤銷訴訟，其起訴
即屬欠缺其他要件，且依其情形不能補正，行政法院應以裁
定駁回。
(2)經查，系爭違建經被告以原處分認定為不能補辦手續之實質
違章建築，故原處分始為認定系爭違建為違章建築之行政處
分，至被告105年12月28日函限請原告於106年1月15日前自
行雇工拆除完畢，並報相對人違章建築處理大隊辦理銷案事
宜，性質上屬執行行政處分之觀念通知，尚非行政處分，已
如上述，則原告對被告105年12月28日函提起撤銷訴訟，顯
屬欠缺其他要件，自非合法，且依其情形不能補正，應予駁
回。又本件原告請求撤銷被告105年12月28日函部分既經程
序不合法駁回，則兩造就該函實體上之主張，即無審究之必
要。再按，只要符合違章建築處理辦法第2條之規定，主管
機關即得對該擅自建築之建築物作成確認違章建築處分。至
100年執行要點、105年執行要點、高雄縣政府違章建築優先
拆除計畫，均係高雄縣、市政府為合理有效運用現有人力物
力，務實解決其轄區內違章建築之拆除取締工作而訂定，係
以確認違章建築處分存在為適用前提。是以系爭違建經原處
分確認為違章建築後，依建築法第86條規定，原告雖即負有
拆除之義務，惟系爭違建應否列為第一順位之拆除對象，非
在原處分確認效力之範圍內，而屬被告另以105年12月28日
函知原告於106年1月15日前自行僱工拆除完畢，並報處理大
隊辦理銷案事宜所生之爭執。是以就上開各年度執行要點之
適用爭議，亦屬確認違章建築處分於「執行拆除」時之爭執
，其法規適用有無違誤，並不影響該確認違章建築處分之合
法性。是以被告105年12月28日函既非行政處分，而不得對
之提起撤銷訴訟，則原告對於系爭違建是否應列入第一順位
執行之相關爭執，如原告收受原處分時，105年執行要點已
生效，被告即不得再依100年執行要點拆除系爭違章建築；
98年1月1日以後之違章建築，應優先適用高雄縣政府違章建
築優先拆除計畫，系爭違建於99年12月25日縣市合併前，既
未被改制前高雄縣政府認定為違章建築，高雄市政府於縣市
合併後即應概括承受，惟被告卻依100年執行要點將系爭違
建認定為違章建築，違反法律不溯既往原則及信賴保護原則
等主張，均與原處分之合法性無涉，亦無庸再予斟酌。
2、原告請求撤銷原處分部分：
(1)按建築法第3條第1項規定：「本法適用地區如左：一、實施
都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定
地區。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上
或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造
物或雜項工作物。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左
列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆
除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度
者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：
將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增
高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆
壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變
更者。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣
（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅
自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在
此限。」第28條第1款規定：「建築執照分左列4種：一、建
造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執
照。」第86條第1款規定：「違反第35條之規定者，依左列
規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之
五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其
建築物。」違章建築處理辦法第1條規定：「本辦法依建築
法第97條之2規定訂定之。」第2條規定：「本辦法所稱之違
章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機
關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。
」第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到
違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆
除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人
於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照
。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者
，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」第6條規定：
「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」按違
章建築處理辦法係內政部依建築法第97條之2規定之授權所
訂立，上開規定均屬關於處理違章建築之細節性及執行性規
定，並未逾越授權範圍，且與建築法為實施建築管理，以維
護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目
的相符，自得予以援用。
(2)次按內政部64年10月17日台內營字第656943號函謂：「一、
所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以
外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造
，且其建築行為有左列情事之一者：(1)未經許可擅自於保
護區內建築者。(2)未經許可擅自於都市計畫公共設施保留
地建築者。(3)佔用既成巷道或堵塞防火巷者。(4)於合法房
屋頂上增建房屋，或設置簷高超過2公尺之棚架者。(5)於合
法房屋法定空地上增建房屋，或設置寬度大於2公尺，簷高
超過3公尺之棚架者。(6)建築物建蔽率或其高度不符規定者
。(7)建築物附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。(
8)基地面積狹小或地界曲折不符合省、市畸零使用規則之規
定者。(9)基地面臨既成巷道不符合『面臨既成巷道建築基
地申請建築原則』之規定者。(10)違反其他有關建築法令規
定，無法於規定期限內申請補照者。二、所謂『程序違建』
乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當
地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上
疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。」意即，凡屬不能
經由補正申領程序事項而取得建築執照之建築物，即屬前揭
函示所指稱之「實質違建」。
(3)經查，系爭建物坐落之土地位於高雄市實施都市計畫地區內
，故系爭建物有建築法之適用，其上建築物非經申請並經被
告審查許可並發給執照，不得擅自建造。依系爭圖說之記載
，系爭建物屋頂並未有鐵製構造物存在，顯然原告係未經許
可擅自於系爭建物樓頂搭建系爭違建；經被告以系爭圖說與
98年、103年google街景圖相互比對，並經於105年12月19日
派員至現場勘查後，核認系爭違建為不能補辦手續之實質違
章建築等情，已如前述，並有存證照片(第102頁)、98年與
103年街景圖(第98-101頁)、系爭圖說(第90頁)、地籍圖資
查詢系統頁面(第108頁)等附訴願卷可稽，堪可認定。則被
告以系爭違建違反建築法第25條規定，乃依同法第86條第1
款規定，以原處分通知原告確認系爭違建存在，且得依該條
規定予以強制拆除，於法尚無不合。
(4)原告雖稱原處分事實欄記載被告有於現場勘查，卻未於原處
分及附件附上拍攝照片，有使用違法(影像)作為證據之違法
云云。惟查，原處分之作成，業經被告審視系爭違建坐落位
置，並於105年12月19日至現場勘查，拍攝數張不同角度照
片，復依據系爭圖說，估算其面積，按圖查對，審認有違章
建築之事實，之後再行比對google歷史街景圖，確認系爭違
章建築之建造時間，應認已依行政程序法第43條之規定，斟
酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判
斷而為，故被告係實質審酌本件個案實際情形而為處置，尚
非恣意、任性、專斷毫無標準且隨個人好惡而決定，難謂有
未善盡調查義務之情事。另按，依建築法第25條及第86條規
定，只要系爭建物屬非經向被告申請並領取執照，且屬不能
經由補正申領執照程序事項者，即得作成確認違章建築之行
政處分，已如上述。本件系爭違建既經被告以系爭圖說與98
年、103年google街景圖相互比對，以系爭建物屋頂於系爭
圖說上並未有鐵製構造物存在，且以系爭建物屬為不能補辦
手續之實質違章建築，則被告對系爭違建作成確認違章建築
之原處分，即屬適法。至原處分上之照片僅在證明系爭違建
目前仍然存在，且原告對於原處分照片所指系爭違建現仍存
在並不爭執，應認原處分並未錯認確認處分之對象，至被告
於作成原處分前是否確曾至現場勘驗，原處分未附上勘驗拍
攝照片，並非作成確認違章建築處分之必要程序，並不影響
原處分之合法性。
(5)原告復主張依上開內政部64年函釋，其實質違建之高度距地
面是2公尺，另依太陽光電辦法第5條規定，建築物設置太陽
光電設施屋頂面起算高度，放寬至4.5公尺以下，則依上開
規定，系爭違建即非屬實質違建，被告應給予原告補正程序
機會，惟被告未曾通知原告可補辦手續，逕認定本案屬實質
違章建築，與法有違云云。惟按，管理條例第3條第12款規
定：「本條例用辭定義如下：……十二、規約：公寓大廈區
分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所
有權人會議決議之共同遵守事項。」第7條第3款規定：「公
寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款
者，並不得為約定專用部分：……三、公寓大廈基礎、主要
樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」第23條第2項第1
款規定：「規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列
各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部
分、約定共用部分之範圍及使用主體。」由管理條例上開規
定可知，公寓之屋頂構造，不得做為專有及約定專用部分，
即公寓大廈之住戶不得透過區分所有權人會議之決議方式，
將公寓頂樓約定為專用。再查，系爭建物為公寓，系爭違建
係建於公寓頂樓，為兩造所不爭，依內政部64年10月17日台
內營字第656943號函釋意旨，系爭建物之屋頂於系爭圖說上
既未有鐵製構造物存在，且該屋頂之使用原告亦無法以經區
分所有權人會議決議方式取得約定專用權，遑論原告係在未
經全體住戶同意下擅自設置系爭違建，是以系爭違建顯為於
合法建物範圍內增建之違章建築，而非僅於程序上疏失而未
領建築執照。故原處分以系爭建物屋頂增建違建係不能補辦
手續之「實質違建」，依建築法等相關規定得強制拆除，於
法並無不合。另關於被告訂定之太陽光電辦法第5條規定，
建築物屋頂設置太陽光電設施屋頂面起算高度，放寬至4.5
公尺以下之規定，其適用前提係該違章建築其實質違建之建
築行為屬內政部上函一、(4)所指於合法房屋頂上增建房屋
，或設置簷高超過2公尺之棚架者，得例外放寬之情形。與
本件系爭違建係不符合管理條例規定，而屬內政部上函一、
( 10)「違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申
請補照者。」之實質違建不同，自無從援引適用。則原告主
張，系爭違建之設置未有管理條例第7條規定「對於共用部
分有獨立使用供作專有部分」情事，且依同條例第31條至第
33條規定，只要通過區分所有人會議決議，亦可變更約定專
有部分；本案除補辦建照手續外，尚可經過申請架設太陽光
電屋頂，致系爭違建可免於拆除云云，顯對法律之規定有所
誤解，亦無足採。
(6)再按平等原則，要求行政機關對於事物本質上相同的事件作
相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟平等原則係指合法之
平等，並不包含違法之平等。平等原則，並非賦予人民有要
求行政機關重複錯誤之請求權。本件系爭違建既屬非法，被
告對之做成確認為違章建築之行政處分，即難謂違法，亦難
認有裁量濫用情事。系爭違建既經被告認定屬未經許可擅自
於系爭建物樓頂搭建之違章建築，違反建築法第25條第1項
規定，則被告本得依同法第86條第1款規定作成原處分認定
系爭違建屬違章建築。原告尚不得以鄰近建物亦有較系爭違
建更晚增建之違章建築存在，經其多次檢舉被告未先予拆除
，卻假借裁量名義而選擇性之執法，主張原處分有裁量濫用
並違反平等原則云云，亦不可採。
(7)原告復稱，原處分理由欄未敘明如何適用100年執行要點認
定為第一順位之過程；所蓋機關印信雖與訴願答辯書及行政
訴訟答辯狀之印信不同，亦無首長署名、蓋章；未以公函方
式寄發，違反行政程序法第96條第1項第1款、第2款、第4款
、第5款規定云云。惟按，書面的行政處分，除決定本身外
，亦須說明其事實、理由及法令依據，行政程序法第96條第
1項即規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰
…二、主旨、事實、理由及其法令依據。…」其規範目的在
使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認
定及裁量之斟酌等因素，以判斷行政處分是否合法妥當，及
對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。行政處分方式的規
定，目的在促使行政機關能作成內容正確的決定，其本身並
非目的。所以，書面行政處分關於事實及其法令依據等記載
是否合法，應自其記載是否足使人民瞭解其受處分之原因事
實及依據法令判定之，而非必須將相關法令及事實全部加以
記載，始屬適法（參見最高行政法院96年度判字第594號判
決意旨）。另按行政程序法第96條第1項第4款關於「處分機
關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同
時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經
署名，以蓋章為之。」其規定之主要目的，乃為使人民得以
識別作成行政處分之機關名義，以資判斷處分機關作成該行
政處分是否合法妥當，及應以何機關為對造請求行政救濟。
故書面行政處分關於「處分機關及其首長署名、蓋章」等記
載是否合法，即應自其記載是否已足使人民識別原處分機關
之名義判定之，而非所有處分一律均須記載機關首長之署名
、蓋章，始屬適法（最高行政法院101年度判字第441號判決
意旨參照）。可知，行政程序法第96條第1項關於行政處分
形式要件規範之目的，在使處分相對人藉由行政機關作成行
政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以判斷
行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟
之機會，故行政處分方式的規定，目的在促使行政機關能作
成內容正確的決定，其本身並非目的，是以只要處分相對人
已得自行政處分明確知悉行政處分之內容，且其救濟機會未
受侵害，縱原處分未完全依行政程序法第96條第1項規定記
載，亦難因此而謂原處分屬違法。查，原處分係確認處分，
則被告以系爭違建違反建築法第25條規定擅自建造屋頂，依
同法第86條認為有拆除之必要，即得據此對系爭違建作成確
認為違章建築之行政處分，故原處分認定系爭違建屬違章建
築之法令依據為建築法第25條及第86條；至於100年執行要
點係在規範違章建築執行拆除之執行順序，不在原處分確認
效力範圍內，已如上述，原處分既未涉及認定系爭違建是否
屬高雄市第一順位拆除之違章建築，應認上開法令之記載已
足使原告瞭解被告作成行政處分之法規根據，尚無記載被告
係依100年執行要點何款事由認定為第一順位之必要。又原
處分雖未依行政程序法第96條第1項第1款規定記載處分相對
人之出生年月日、性別及身分證統一號碼，然行政程序法第
96條第1項第1款「記載」規範之目的，乃在為「處分相對人
之確定」，而本件原處分除已記載處分相對人之姓名外，並
又記載其住址，而得確定本件處分相對人，且原告對其為本
件之處分相對人亦未爭執，並已於法定期間提起訴願，已如
上述，自不得據此而謂原處分屬違法。再查，原處分已載明
「高雄市政府工務局處理新違章建築處分書」、發文日期及
發文字號，處分書末並載明「局長趙建喬」，形式上觀之已
足以特定處分相對人及表明處分作成機關，並不影響本件處
分之效力。同理，行政處分上行政機關所蓋印之關防，亦在
使處分相對人得以辨別行政處分確由行政機關所做成，並非
第三人冒用機關名義製作。又本件原處分所蓋用印信與訴願
答辯書、行政訴訟答辯狀上之印信不同，且經被告查證後，
係由於高雄縣市合併過渡時期，其電腦系爭同時存有原印信
及新印信，惟於原處分作成時，因電腦系統程式判斷上之錯
誤，致印信套印時發生誤蓋原印信情事等情，有被告提出之
官仿錯誤說明書、被告100年1月21日高市工務秘字第100000
4056號函、處理大隊93年9月27日簽、被告印信拓模表、印
信啟用報備表繳銷廢舊印信申報表附本院卷3第73-84頁可稽
。是以原處分縱使因被告電腦系統之作業疏失，致蓋用縣市
合併前之原印信，然該2印信均屬被告於縣市合併前後所使
用之合法印信，不致因錯蓋原印信後，造成處分相對人有錯
認處分機關之結果，且兩造對於原處分之真正亦無爭執。則
基於行政處分蓋用機關印信之目的僅在表彰行政處分之真正
，其印信蓋用選擇之內部作業疏失並不妨礙相對人理解行政
處分之內容記載，即不影響行政處分對外所形成之公法上權
利義務關係及其合法性，則原告上開主張，亦非可採。另關
於原處分違反公務機關一般以公函檢送處分書之慣用程序，
惟一般檢送處分書之公函僅在說明所函送之行政處分之種類
、正本、副本之送達對象，並不涉及行政處分內容之合法性
，是以尚難僅以本件原處分之送達未以公函方式為之據認原
處分有違法，併予敘明。
(8)原告復稱原處分照片紅線框註部分已擴及至左邊屋簷，明顯
標示錯誤，其內容不明確，導致原告無從於106年1月15日前
自行僱工拆除完畢，違反行政程序法第5條規定云云。惟查
，系爭建物有建築法之適用，且依系爭圖說「屋頂平面圖」
之記載，系爭建物之屋頂並未有鐵製構造物存在，並經對照
98年10月及103年7月之google歷史街景圖，系爭違建既未經
原告向被告申請許可發給執照即擅自建造，明顯為於合法建
物範圍內所增建之違章建築，被告以原處分認定系爭違建屬
違反建築法第25條規定違章建築，並無違誤，已如上述。且
原處分書上已記載，違建地點：高雄市鳳山區文武街145巷2
之4號。違建位置：屋頂。間數：1間。層數1層。主構造：
鐵。高度：約3公尺。面積：約5.9坪。完工程度：100%。已
明確記載系爭違建之所在位置。則原處分照片上紅線框註部
分目的僅在輔助原處分之文字說明，使處分相對人得籍由文
字及照片紅線之說明，清楚知悉原處分文字記載系爭建物之
違章建築所在。且原處分就系爭違建只要得以特定即為已足
，並不須明確標註其具體長寬高始得開立確認違章建築之行
政處分，已如上述，是以原處分自形式上觀之，一般人均得
以知悉所確認之違章建築係指該紅線框內所標示之建築物，
應屬可得確定，且原處分屬確認違章建築之處分，僅在確認
系爭建物內確有違章建築之存在，故只要有明確標示出系爭
違建之所在即已對外發生確認效力，至於處分相對人是否配
合於被告限定期間內自行僱工拆除完畢，並不影響原處分之
效力，故原告尚難以其主觀認定原處分紅線標示已擴及至左
邊屋簷，有標示錯誤，致其無從自行拆除為由，即主張原處
分違反明確性原則云云，亦不可採。至原告主張其從未接獲
被告輔導系爭違建可改裝太陽光電就地合法，處理大隊竟跳
過會辦被告建築管理處補辦手續准駁之程序，未經授權，直
接認定屬實質違建，違反違章建築處理辦法第4條第1項規定
規定云云。惟因原處分係以被告名義作成，應認系爭違建係
經被告認定屬不能補辦手續之違章建築一節，已如前述，則
原告上開主張，亦不可採。
六、綜上所述，原告先位聲明請求確認被告105年12月28日函無
效部分，為不合法，爰併以判決駁回之；原告先位聲明請求
確認原處分無效部分，為無理由，應予駁回。原告備位聲明
請求撤銷被告105年12月28日函部分，為不合法，併以判決
駁回之；原告備位聲明訴請撤銷訴願決定及原處分部分，均
無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求本院傳
喚賴景逢及將原處分正本、附件及原處分之照片含拍攝電子
影像紀錄送請公正專業單位機構(關)鑑定，經核並無必要；
另兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件原告先位之訴及備位之訴均為一部不合法，
一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主
文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由
書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁
定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟
代理人之情形
所 需 要 件
（一）符合右列情形
之一者，得不
委任律師為訴
訟代理人
1.上訴人或其法定代理人具備律師資
格或為教育部審定合格之大學或獨
立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代
理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代
理人具備專利師資格或依法得為專
利代理人者。
（二）非律師具有右
列情形之一，
經最高行政法
院認為適當者
，亦得為上訴
審訴訟代理人
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、
二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者
。
3.專利行政事件，具備專利師資格或
依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關
、公法上之非法人團體時，其所屬
專任人員辦理法制、法務、訴願業
務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例
外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所
示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 陳 嬿 如
資料來源：
高雄高等行政法院裁判書彙編（ 107 年版）第 315-362 頁