裁判字號：
高雄高等行政法院 106年度訴字第485號 行政判決
裁判日期：
民國 108 年 04 月 23 日
案由摘要：
有關土地登記事務
高雄高等行政法院判決 106年度訴字第485號
民國108年4月2日辯論終結
原 告 興富發建設股份有限公司
代 表 人 鄭志隆
訴訟代理人 李念祖 律師
劉昌坪 律師
李劍非 律師
複代理人 林桂聖 律師
被 告 高雄市政府地政局鹽埕地政事務所
代 表 人 黃瓊慧
訴訟代理人 洪東興
許乃丹 律師
賴怡蓁 律師
輔助參加人 高雄市政府地政局
代 表 人 黃進雄
訴訟代理人 高士杰
蔡郁傑
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服高雄市政府中華
民國106年9月28日高市府法訴字第10630735400號訴願決定，提
起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、被告應將附表一所列建號建物登記謄本上其他登記事項中所
為之一般註記事項塗銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔4分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論
者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，
訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有
變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、
第2項及第3項第2款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明
原為：「先位聲明：一、被告於附表1號所列建號建物登記
謄本上『其他登記事項中』所為之一般註記事項『本建物之
專有部分面積，尚在釐清中』原處分撤銷。二、高雄市政府
106年9月28日高市府法訴字第10630735400號訴願決定撤銷
。三、確認附表2號所列建號建物登記謄本上『其他登記事
項中』所為之一般註記事項『本建物之專有部分面積，尚在
釐清中』原處分違法。備位聲明：一、被告應將附表1號所
列建號建物登記謄本上『其他登記事項中』所為之一般註記
事項『本建物之專有部分面積，尚在釐清中』塗銷。二、高
雄市政府106年9月28日高市府法訴字第10630735400號訴願
決定撤銷。」嗣於民國107年4月24日提出行政訴訟陳報狀（
一）變更本件訴之聲明為：「先位聲明：一、被告於附表3
號所列建號建物登記謄本上『其他登記事項中』所為之一般
註記事項『本建物之專有部分面積，尚在釐清中』原處分撤
銷。二、高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第10630735
400號訴願決定撤銷。三、確認附表4號所列建號建物登記謄
本上『其他登記事項中』所為之一般註記事項『本建物之專
有部分面積，尚在釐清中』原處分違法。備位聲明：一、被
告應將附表3號所列建號建物登記謄本上『其他登記事項中
』所為之一般註記事項『本建物之專有部分面積，尚在釐清
中』塗銷。二、高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第10
630735400號訴願決定撤銷。」復於本院107年5月30日準備
程序變更備位聲明為：「一、被告應將附表3號所列建號建
物登記謄本上『其他登記事項中』所為之一般註記事項（以
鼓山區龍中段6638建號為例：『本建號之連接昇降機前的等
待搭乘空間（6.83平方公尺）計入專有面積，尚在釐清中』
）塗銷。二、高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第1063
0735400號訴願決定撤銷。」再於本院108年1月16日準備程
序變更訴之聲明為：「先位聲明：一、訴願決定（107年1月
19日高市府法訴字第10730067900號訴願決定）及原處分一
【如被告於附表3-1號所列建號建物登記謄本上其他登記事
項中所為之一般註記事項（以鼓山區龍中段6638建號為例：
『本建號之連接昇降機前的等待搭乘空間（6.38平方公尺）
計入專有面積，尚在釐清中』）】均撤銷。二、確認原處分
一【如附表4-2號所列建號建物登記謄本上其他登記事項中
所為之一般註記事項（以鼓山區龍中段6706建號為例：『建
號之連接昇降機前的等待搭乘空間（6.14平方公尺）計入專
有面積，尚在釐清中』）】違法。三、確認訴願決定（106
年9月28日高市府法訴字第1063073510400號訴願決定）及原
處分二（如附表7號所列建號建物登記謄本上其他登記事項
中所為之一般註記事項『本建物之專有部分面積，尚在釐清
中』）均違法。備位聲明：一、被告應將附表3-1號所列建
號建物登記謄本上其他登記事項中所為之一般註記事項（以
鼓山區龍中段6638建號為例：『本建號之連接昇降機前的等
待搭乘空間（6.83平方公尺）計入專有面積，尚在釐清中』
）塗銷。二、高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第1063
0735400號及107年1月19日高市府法訴字第10730067900號訴
願決定撤銷。」復於本院108年4月2日言詞辯論程序變更訴
之聲明為：「先位聲明：一、訴願決定（107年1月19日高市
府法訴字第10730067900號訴願決定）及原處分一【如原告
於附表3-2號（即判決附表1）所列建號建物登記謄本上其他
登記事項中所為之一般註記事項（以鼓山區龍中段6638建號
為例：『本建號之連接昇降機前的等待搭乘空間（6.38平方
公尺）計入專有面積，尚在釐清中』）】均撤銷。二、確認
原處分一【如原告附表4-3號（即判決附表2）所列建號建物
登記謄本上其他登記事項中所為之一般註記事項（以鼓山區
龍中段6706建號為例：『本建號之連接昇降機前的等待搭乘
空間（6.14平方公尺）計入專有面積，尚在釐清中』）】違
法。三、撤銷訴願決定（106年9月28日高市府法訴字第1063
073510400號訴願決定）及確認原處分二（如附表7號所列建
號建物登記謄本上其他登記事項中所為之一般註記事項『本
建物之專有部分面積，尚在釐清中』違法）。備位聲明：一
、被告應將原告附表3-2號（即判決附表一）所列建號建物
登記謄本上其他登記事項中所為之一般註記事項（以鼓山區
龍中段6638建號為例：『本建號之連接昇降機前的等待搭乘
空間（6.83平方公尺）計入專有面積，尚在釐清中』）塗銷
。二、高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第1063073540
0號及107年1月19日高市府法訴字第10730067900號訴願決定
撤銷。」等語，而原告前揭訴之變更，被告直至本院107年5
月30日準備程序期日時對原告前揭訴之變更已表示同意（見
本院卷2第352頁）；雖被告訴訟代理人對原告108年1月16日
以後所為之訴之變更認與本院107年度訴字第109號案件標的
相同，原告有重複起訴情事而不同意其變更云云。然查，本
件係因華人匯建案買受人因與起造人即原告、宏泰人壽保險
股份有限公司（下稱宏泰公司）等人間就該建物昇降機各樓
層前等搭乘空間究屬專有部分或共有部分有民事爭訟事件，
經買受人透過民意代表向高雄市政府工務局（下稱工務局）
函轉內政部查詢，經內政部106年5月5日臺內營字第1060806
460號函（下稱106年5月5日函）略謂：昇降機各樓層前等待
搭乘空間依建築技術規則建築設計施工編第242條規定併供
共同使用時，不具有使用上之獨立性，非屬公寓大廈管理條
例所指之專有部分，惟事涉各局處之個案事實認定，應由各
局處本於職權核處等語（見本院卷1第435至436頁），隨後
工務局即將內政部前函轉知民意代表及買受人，並告知該等
空間應非屬專有部分，買受人隨即向被告爭執何以未將昇降
機各樓層前等待搭乘空間登記列入共有部分，後經被告查核
其既有登記內容與該等建物建照及使照圖說並無二致，然內
政部前揭函釋及工務局函文或已表示前揭昇降機各樓層前等
待搭乘空間應屬共有部分，致被告認其既有專有面積登記成
果與上開函文似有不符，為釐清爭議，遂函請輔助參加人協
助，經輔助參加人於106年5月26日召集「本市○○區○○段
000○號土地上區分所有建物（華人匯）走廊測量登記疑義
研商會議」，會議結論認本案建物尚在訴訟中，為避免善意
第三者權利受損，請被告依據內政部89年7月17日臺內中地
字第8979831號函（下稱89年7月17日函）對上開全部建物標
示簿其他登記事項欄予以註記，註記文字為「本建物之專有
部分面積，尚在釐清中。」（見本院卷2第41至42頁），被
告於106年6月1日收受前揭會議紀錄後，隨即對華人匯建案
全部建物辦理該等註記（見本院卷1第199至291頁）。後經
原告以106年8月2日函復被告表示上開註記違法等語（見本
院卷1第327至331頁），並對之提起訴願（後經訴願駁回，
遂提起本件訴訟），經被告轉知輔助參加人後，輔助參加人
再次於106年8月8日召開研商會議以釐清註記之適法性及註
記文字之妥適性，會議結論經採認被告所提建議，亦即將註
記文字納入各層各建號之昇降機前等待搭乘空間面積以限縮
爭議（見本院卷2第93至95頁），隨後被告即以106年9月7日
收件鹽地字第042870號登記案就前揭建物之原有註記變更為
106年8月8日會議結論所要求之註記（即「本建號之連接昇
降機前的等待空間（○○平方公尺，部分詳細面積如判決附
表1、2所示）計入專有面積，尚在釐清中」，本院卷2第57
、89頁），原告仍不服，提起訴願，亦遭決定不受理，亦對
之提起行政訴訟等事實，為兩造及輔助參加人所是認，並有
被告106年6月1日收件鹽地字第025290號登記文件、建物登
記第二類謄本附原處分（第1頁）及本院卷可憑，並經本院
調閱本院107年度訴字第109號卷核閱無誤。觀諸被告上開
106年9月7日新註記之內容，僅係將系爭註記所載尚在釐清
中之「專有部分面積」明確標示為「本建號之連接昇降機前
的等待空間」，並未變更註記之同一性，兩者實際上仍係針
對同一事件作成註記，且佐諸輔助參加人106年8月8日研商
會議紀錄，亦可知106年9月7日之新註記僅是基於系爭註記
之內容而為文字之修正，實際上仍屬於同一註記。基此，原
告於107年5月30日將部分聲明由系爭註記變更為新註記，僅
係聲明之減縮，訴訟標的並無變更，且該當行政訴訟法第11
1條第3項第2款所指「訴訟標的之請求有變更，但其請求之
基礎不變」之情事，此聲明之變更雖遲於本院107年度訴字
第109號起訴時（107年3月20日），然並非就已起訴之事件
，於訴訟繫屬中更行起訴（反而是本院107年度訴字第109號
有重複起訴疑義）；另原告最後變更聲明所指之附表3-2、4
-3（即判決附表1、2）與被告原已同意原告變更聲明所指之
附表3、4範圍並無改變，只因本件訴訟過程中，原告名下之
部分建物因售予他人而互有流動，故被告前揭程序主張，尚
不可取。經核原告前揭訴之變更，與前揭規定相符，應予准
許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
原告與宏泰公司、財將企業股份有限公司、財資企業股份有
限公司於坐落高雄市○○區○○段000○號等5筆土地上共同
合作興建華人匯建案（下稱系爭建物），並於102年4月29日
獲工務局核發建造執照（字號：（102）高市工建築字第011
80號），於104年9月15日獲工務局核發系爭建物之使用執照
（字號：（104）高市工建築使字第01872號），嗣由被告依
法於104年10月29日完成系爭建物之所有權第一次登記，再
由被告於105年7月29日依法核發建物所有權狀予原告。系爭
建物之總戶數共252戶，原告所有其中46戶，因已售出之建
物戶數中，部分買受人因對於昇降機前之走廊是否得登記為
專有部分面積有爭執，向民事法院提出訴訟對原告請求損害
賠償，被告為使第三人有知悉之機會，避免其遭受不利益，
亦可減少其主張信賴登記善意取得而生之紛爭，以防止紛爭
之擴大，爰於106年6月1日收件鹽地字第025290號登記案，
其他登記事項欄（一般註記事項）記載：「本建物之專有部
分面積，尚在釐清中」（隨後被告為限縮爭議範圍，復以10
6年9月7日收件鹽地字第042870號登記案，將系爭建物其他
登記事項欄（一般註記事項）更正記載為：「本件號之連接
昇降機前的等待搭乘空間（○○平方公尺）計入專有面積，
尚在釐清中」，下稱系爭註記），原告不服，提起訴願，經
訴願決定不受理，提起本件行政訴訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、被告於原告所有建物之建物登記謄本上私下任意增加未載
登記日期之註記，即係以土地登記機關所享有之公權力，
否認原告對系爭建物所有權之完整性，並將該否認之意思
表彰於建物謄本之註記事項欄，致使原告已售出戶數之多
位買受人因此訴請解約、退款、賠償，餘下未售出之戶數
更因此被迫減價出售或難以出售，僅總計目前之售價減損
已實際造成原告新臺幣（下同）共1,291,447元之損害，
並可以預見亦將影響原告所有剩餘所有建物戶數之交易價
值甚或交易可能。由是可知，系爭註記對於原告之財產權
侵害甚鉅，屬於行政程序法第92條第1項與訴願法第3條第
1項規定之行政處分，應無違誤。且被告相關承辦人員於
106年7月20日答覆及訴願程序均稱其作成系爭註記之依據
為內政部89年7月17日函。然土地登記機關依內政部89年7
月17日函所作成之註記登記，係屬行政處分，有最高行政
法院94年度判字第29號判決可資參照。系爭註記嚴重影響
原告就系爭建物所有建號部分之財產權，對外發生人民權
利之限制效力，依法自屬行政處分。
2、行政訴訟法第8條第1項前段之立法意旨，係肯認「人民在
公法上享有之給付請求權，除財產上之給付外，尚包括請
求行政機關應為作為、忍受或不作為之其他非財產上的給
付請求權在內」。依德國實務見解，得依「一般給付之訴
」訴請行政機關作為種類繁多，諸如人民訴請締結公法契
約、請求有關機關提供資訊、服務紀錄之塗銷、忠誠資料
之塗銷等。其次，依照學者通說見解，「結果除去請求權
」本身即為一種實體法上之權利，行政上之事實行為如屬
違法，使人民因此所遭受權利侵害，人民得依結果除去請
求權，請求排除事實干預之妨害，以彰憲法與一般法律保
障人民基本權利之意旨，而無須另行尋求其他實體法基礎
。最高行政法院向來亦肯認人民具有實體之結果除去請求
權（94年度判字第1608號、98年度判字第1515號判決）。
又公法上結果除去請求權可為獨立之請求權基礎，以保障
人民權利，亦有湯德宗大法官釋字第758號解釋之部分協
同意見書、林俊益大法官釋字第758號解釋之協同意見書
、張瓊文、詹森林、黃昭元大法官釋字第758號解釋之協
同意見書、及蔡明誠大法官釋字第758號解釋之部分不同
意見書一再肯認。行政法院、學者既均肯認人民得以「公
法上結果除去請求權」為請求權基礎，並據以提起行政訴
訟法第8條之「一般給付之訴」，準此，縱使認定系爭註
記為事實行為，原告既因系爭註記而受有公權力之違法干
涉，仍得基於公法上結果除去請求權、依行政訴訟法第8
條提起一般給付之訴，請求被告將系爭註記塗銷，俾符司
法院大法官、行政法院判決與學者所揭示之見解。況被告
所為系爭註記已侵害原告就系爭建物所有權之圓滿狀態，
原告並確實因該註記而受有實際損失，是原告就系爭建物
之所有權受有公法上原因之侵害，自亦得本於所有權，依
行政訴訟法第8條提起一般給付之訴，請求排除該公法上
之侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之所有權
圓滿狀態）。
3、地政機關如欲將訴訟繫屬事實於建物謄本註記時，應經物
權關係訴訟中原告於事實審言詞辯論終結前聲請受訴法院
作成裁定許可於訴訟標的相關之特定建物建號謄本上為訴
訟繫屬事實之註記，且如法院認為釋明不足時，聲請人並
應繳納相當擔保。且登記機關應於當事人執受訴法院所核
發裁定請求辦理註記，方得依法配合辦理。又民事訴訟法
第254條第5項規定之請求訴訟繫屬事實登記，應以經法院
作成裁定為必要，且僅限於訴訟標的為物權關係之案件；
倘案件之訴訟標的為債之關係或契約所生爭議，則無適用
。另依系爭註記作成時所應適用之內政部106年6月26日台
內地字第1060422485號函（下稱106年6月26日函），民事
訴訟法第254條第5項所為之註記，其內容應為「（一般註
記事項）依○○法院○○年○○月○○日○字第○○號裁
定辦理註記，本件不動產現為該院○○年度（訴）字第○
○號○○案件訴訟中」。由是可知，依民事訴訟法第254
條所謂之註記登記，其內容應載明爭訟中不動產繫屬於法
院之案件案號、以及法院准許原告向地政機關申請註記登
記之裁定字號，方屬適法。本件從未有任何「物權關係」
訴訟中原告於事實審言詞辯論終結前繳納擔保金並向受訴
法院聲請於系爭建物之特定建號建物登記謄本上作成一般
註記之裁定，故被告逕於欠缺民事訴訟法第254條第5項規
定構成要件事實之情形下為一般註記，除已構成法律保留
原則之違法外，更已構成牴觸民事訴訟法第254條之違法
。且縱以系爭建物極少數買受戶與原告間之民事訴訟觀之
，其訴訟標的亦均為「契約關係與債之關係」（請求解除
契約或減少買賣價金之賠償等），而非民事訴訟法第254
條第5項所規定之「物權關係」，更與訴訟標的物之取得
、設定、喪失或變更無關，可知本件自始即無民事訴訟法
第254條之適用。況無論本件有無民事訴訟法第254條第5
項規定之適用，系爭註記係就系爭建物全部建號之建物登
記謄本為之，不分各該建號是否確實有「專有部分面積，
尚在釐清中」之情形，顯亦欠缺為系爭註記之實質重要關
連理由。蓋原告所有建號建物所有權中，均未有任何因專
有部分面積涉訟而有爭議尚需釐清之情形，故系爭註記除
違反民事訴訟法第254條之規定外，更已構成比例原則及
禁止不當聯結原則之違法。再者，本件顯非土地登記規則
第104條規定之情形，亦無同規則第144條規定登記證明文
件經認定屬偽造或登記機關登記疏失或錯誤之情形，故上
開規定自非系爭註記之依據，且縱被告稱原登記走廊為各
戶專有部分係疏失錯誤之登記，除應依土地法第68條規定
負無過失損害賠償責任外，依土地登記規則第144條規定
亦必須「於第三人取得該土地權利之新登記前」始得依該
規定註記，以符土地法第43條及民法第759條之1第2項之
規定，然無論第三人是否業已信賴地政登記取得財產權，
被告一概逕為系爭註記，顯屬違法。另系爭註記所記載「
本建物之專有部分面積，尚在釐清中」文字，亦顯已與內
政部106年6月26日函所要求應註記之文字內容全然不符，
構成違法處分。從而，系爭註記並非依民事訴訟法第254
條所為之囑託登記，亦非土地登記規則中任何一種得囑託
登記機關作成註記登記之情形，則系爭註記顯然欠缺法律
依據，而有悖於法律保留原則。
4、由內政部89年7月17日函可知，該函係各部會機關為因應
「新市鎮特定區整體開發臨時建物」此一特殊事例，而例
外允許登記機關得經報請地方政府同意後辦理註記，非謂
地政機關自此對於所有土地、建物均得於無法律依據之情
形下逕為註記。系爭建物領有主管機關所核發之合法建造
執照及使用執照，而屬建築法第9條第1款所稱「新建造之
建築物」，並非「臨時建築物」，更非位於「新市鎮特定
區」，是以，系爭建物並非內政部89年7月17日函之適用
標的。而該函適用之要件顯以「因登記機關錯誤」且「涉
及訴訟或行政救濟事實之標的」，及「符合民事訴訟法第
254條規定」為要件（蓋如解釋為可不依民事訴訟法第254
條之規定，將構成法律優位原則之違法），方允許登記機
關經報請地方政府同意後辦理註記。本件被告從未提出系
爭註記係基於何種「登記機關之錯誤」而為；且如前所述
，原告就系爭建物所有之46戶建號建物，均無涉訟之事實
，亦非為任何訴訟之標的，故縱依內政部89年7月17日函
意旨，系爭註記亦顯非適法。被告雖以內政部89年7月17
日函陳稱系爭註記係「基於社會交易安全考量，為使第三
人有知悉機會，避免遭受不利益」云云，惟上開函釋意旨
僅在重申「因登記機關錯誤（不論故意或違法）且涉及訴
訟或行政救濟事實之標的，依民事訴訟法第254條授權註
記之方式」，惟民事訴訟法第254條根本並無授權行政機
關自行任意註記之規定，甚至明定應依法院裁定辦理註記
，故系爭註記是否適法，仍需視被告有無踐行民事訴訟法
第254條之相關要件，並非據上開內政部函釋意旨，即認
無論登記機關登記有無錯誤，亦不論本件標的有無訴訟繫
屬，即得僅以保障交易安全為由，任意註記，否則無異實
質架空民事訴訟法第254條立法者要求註記應依法院裁定
辦理之規定。另內政部106年5月5日函之要旨為「各樓層
供使用者進出及等待搭乘昇降機之空間，供共同使用者，
不具使用上之獨立性，非屬公寓大廈管理條例所稱之專有
部分」，不論該函所預設「供共同使用」空間之簡易假設
個案，與經層層主管機關再三核認「非供共同使用」空間
無誤之本建案全然不同，不得相提並論，且該函內容本身
實亦有逾越法律而不當限制人民權利之違法，甚者，該函
根本與地政機關註記登記之程序、要件等均無涉，故被告
無從援引作為系爭註記之基礎。甚且，內政部106年5月5
日函說明六明載：「至貴府工務局來函所詢事宜，涉屬個
案事實認定，仍請由貴府依上開規定本於職權核處。」而
系爭建物既早經各主管機關層層依法核處，顯已符合函釋
說明六「主管機關本於職權核處」之情形。被告刻意忽略
上開事實，而執內政部106年5月5日函為據，強辯系爭註
記並無違誤，顯不可採。從而，被告以內政部89年7月17
日函為據，並主張「單一建號涉訟時，登記機關得將同一
地號上之所有建號全部作成註記登記」、「建物涉訟之註
記登記不限於訴訟標的為物權關係之案件」或「建物涉訟
之註記登記不以訴訟案件原告聲請並經法院作成裁定許可
及繳納擔保金為必要」、「建物涉訟之註記登記不以當事
人以法院裁定許可向登記機關聲請註記為必要」等，凡此
等解釋方式除已完全逸脫於內政部89年7月17日函內容，
亦與民事訴訟法第254條第5項之規定有違，而將使內政部
89年7月17日函因違反法律優位原則而無效。由是可知，
被告不得依內政部89年7月17日函，主張其得依職權自為
註記。
5、原告依建築法第30條、第32條備具申請書、公寓大廈管理
條例第56條第1項規定、土地權利證明文件、工程圖樣及
說明書申請建造執照，並於102年4月29日獲高雄市政府核
發建造執照，始開始興建系爭建物。而系爭建物工程完竣
後，原告再依建築法第70條、第71條備具原領之建造執照
、建築物竣工平面圖及立面圖等申請使用執照，並經高雄
市政府派員查驗完竣後，方取得合法使用執照，使用執照
上並載有：「附件所列建築物經查依核准圖說建築完竣茲
檢附竣工圖乙份准予給照使用」。申言之，系爭建物之自
興建時之工程圖樣、說明書，竣工後其實際主要構造、室
內隔間及主要設備，乃至於系爭建物區分所有權中有關專
有部分與共有部分之劃定，均經該管主管機關查驗核准及
核備。就此，高雄市政府既已作成核發建造執照與使用執
照之處分，以及專有部分與共有部分劃分之核准及核備，
均應已發生行政處分之構成要件效力，被告即應受上開處
分構成要件效力之拘束，而應以其行政行為之內容為既成
之事實，不能在該管主管機關已核准及核備「系爭走廊屬
專有部分」之情形下，僭越其職權而為相反之認定。系爭
註記前之所有權登記，既經被告實質審查依法登記完畢，
自不容被告嗣後再任意私自在人民既定之財產權上隨意註
記，而侵害人民受憲法保障之財產權。而系爭註記之內容
註記顯然違反上述高雄市政府所核發建造執照與使用執照
之處分，以及專有部分與共有部分劃分之核備處分所生之
構成要件效力，構成違法註記
6、區分所有權建物專有部分或共有部分之登記，自申請建物
第一次測量及建物第一次所有權登記時，均係依建築圖說
為準，申請人並應將相關文件送交被告，由被告依法予以
審核、測量/轉繪、複算、檢查、核定後辦理所有權登記
，並非得由起造人或建物所有權人恣意決定或自行認定。
原告申請建物第一次測量及建物所有權第一次登記，即已
依法檢附獲核准及核備之使用執照竣工平面圖及專有共有
標示圖等圖說，其上均明確標示系爭走廊為系爭建物之專
有部分，經被告審核、測量/轉繪、複算、檢查、核定後
，被告亦將系爭走廊測繪於專有部分，並同意依該測量成
果圖辦理系爭建物之所有權第一次登記。由此可知，被告
早在系爭建物於104年間辦理第一次測量及所有權登記時
，即知悉同意並認定系爭走廊劃歸為系爭建物之專有部分
。豈料，被告於欠缺民事訴訟法第254條第5項規定之構成
要件事實情形下，於系爭建物依法完成所有權登記而具有
公示力與公信力（土地法第43條、司法院院字第1956號解
釋參照），人民進而依此安排生活與處置財產2年多後，
逕自作成系爭註記，與其先前所為核准同意並辦理登記之
作為完全相反，原告不但因此遭受眾多買受人請求減價、
賠償、解約等訟累，更因被告之行政作為反覆而覺無所適
從。是以，被告作成系爭註記，顯然違反信賴保護原則與
禁反言原則。
7、所有權乃一抽象的權利概念，以不動產所有權為例，所有
人對於其所有物之權利性質、範圍、限制，均將敘明於所
有權狀、謄本、地籍圖等不動產所有權證明文書之上。換
言之，所有人對其土地、建物之所有權，即係以不動產所
有權證明文書，為權利內涵表彰之載體，倘地政機關於權
利文書上為註記，即在否認所有權人對其所有物擁有完整
、圓滿的權利內涵，從而應屬對於土地或建物所有人權利
之限制，該所有人即應得請求除去該妨害，此亦經物權法
權威謝在全教授所肯認。就此，最高行政法院99年度3月
第1次庭長法官聯席會議決議、臺中高等行政法院106年度
訴字第57號判決、99年度訴更三字第24號判決亦採相同見
解。無論是系爭註記之原內容：「本建物之專有部分面積
，尚在釐清中」或其減縮後之內容：「本建號之連接昇降
機前的等待搭乘空間（○○平方公尺）計入專有面積，尚
在釐清中」，均在表彰系爭建物中之部分專有面積處於權
利狀態不明確、不完整，即否認系爭建物之所有權圓滿狀
態。實則，原告固有繼續出售系爭建物之事實，惟因被告
違法作成系爭註記，造成各建號均被迫減價出售，致原告
損失金額迄今累計達4,010,930元，此外，原告亦因系爭
註記不得不依承買人之要求，於協議書中承諾「若本合約
定有甲方預定申辦貸款，且金融機構係因上述建物謄本加
註或建物登記面積事後遭調整變更之特殊事由，無法按預
定貸款金額核貸或撥貸，……乙方仍同意甲方得於知悉金
融機構無法核貸或撥貸後10日內以書面送達乙方解除本契
約，解約後由乙方無息退還甲方所繳價金」等語。倘未來
有金融機構因此無法按預定貸款金額核撥貸款，則原告將
被迫解約退款損失全部買賣價金。由上可知，原告確實因
系爭註記而受有重大損失，嚴重侵害原告財產權甚明。
8、系爭建物部分住戶對系爭建物共同開發單位宏泰公司提起
民事訴訟，主張系爭走廊為共有部分，宏泰公司登記該等
部分為專有部分構成違約，因而請求相關損害賠償。經審
理後，臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年度重訴
字第328號、106年度重訴字第97號、106年度重訴字第49
號、106年度重訴字第249號、106年度重訴字第273號民事
判決均肯認系爭走廊應屬各建號之專有部分，亦即被告在
為系爭違法註記之前，依土地法登記完畢之所有權登記（
被告依法將走廊測繪登記為專有部分）並無違誤，系爭註
記除欠缺法律依據、牴觸法律、違反行政處分之存續力及
構成要件效力、違反比例原則外，更顯與事實不符而違法
。被告僅以原所有權登記完畢數年後，內政部事後所為可
能違反法律保留原則而無效之函釋，及工務局事後為回應
民眾與民意代表關切之觀念通知，遽私自在人民既定之財
產權上隨意註記違反事實及法津之文字，顯屬違法。此外
，部分買受人亦曾因系爭走廊爭議，對原告之代表人與宏
泰公司之前後任代表人，提起刑事告訴，惟均經臺灣高雄
地方檢察署（下稱高雄地檢署）及臺灣高等檢察署高雄檢
察分署查明事證後，作成不起訴與駁回再議聲請之處分。
（二）聲明︰
1、先位聲明：
（1）訴願決定（107年1月19日高市府法訴字第10730067900
號訴願決定）及原處分一【如被告於判決附表1所列建
號建物登記謄本上其他登記事項中所為之一般註記事項
（以鼓山區龍中段6638建號為例：『本建號之連接昇降
機前的等待搭乘空間（6.38平方公尺）計入專有面積，
尚在釐清中』）】均撤銷。
（2）確認原處分一【如判決附表2所列建號建物登記謄本上
其他登記事項中所為之一般註記事項（以鼓山區龍中段
6706建號為例：『建號之連接昇降機前的等待搭乘空間
（6.14平方公尺）計入專有面積，尚在釐清中」）】違
法。
（3）撤銷訴願決定（106年9月28日高市府法訴字第10630735
10400號訴願決定）及確認原處分二（如附表7號所列建
號建物登記謄本上其他登記事項中所為之一般註記事項
『本建物之專有部分面積，尚在釐清中』）違法。
2、備位聲明：
（1）被告應將判決附表1號所列建號建物登記謄本上其他登
記事項中所為之一般註記事項（以鼓山區龍中段6638建
號為例：『本建號之連接昇降機前的等待搭乘空間（6.
83平方公尺）計入專有面積，尚在釐清中』）塗銷。
（2）高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第10630735400
號及107年1月19日高市府法訴字第10730067900號訴願
決定撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭註記所登載之建物買受人蒲漢屏等人對於該區分建物
之走廊範圍劃入專有部分有所疑義且已提起訴訟，是該走
廊係屬專有部分或共有部分之疑義尚未釐清前，被告爰參
照內政部106年5月5日函、工務局106年6月14日高市工務
建字第10633718800號函暨內政部89年7月17日函規定，報
請輔助參加人核示，並依106年6月1日高市地政測字第106
31439800號函辦理系爭建物標示註記登記，認事用法俱無
違誤。又被告於系爭建物登記簿標示部其他登記事項欄註
記：「一般註記事項：本建物之專有部分面積，尚在釐清
中」，係基於社會交易安全考量，為使第三人有知悉機會
，避免其遭受不利益，亦可減少其主張信賴登記善意取得
而生之紛爭，其僅為註記地籍相關資料，該註記之存在其
乃事實作用，並不發生任何登記之效力，亦未對外直接發
生法律效果，自不影響所有權人對該房地之使用、收益及
處分權益，此有最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯
席會議決議、99年度判字第927號判決意旨足資參照。是
系爭註記既未對外直接發生法律效果，自非所謂之行政處
分。
2、又最高行政法院106年度判字第674號判決指出，如果註記
之內容並不生不動產取得、設定、喪失及變更之效力，且
未對外直接發生法律效果，非屬行政處分，且行政行為客
觀上復不能造成人民財產權之損害時，亦不能賦與人民對
之為訴訟上權利救濟之機會。系爭註記係因系爭建物因專
有部分面積登記疑義，分別有民事訴訟及刑事訴訟繫屬於
高雄地院及高雄地檢署中，而因原告仍繼續出售系爭房屋
中，被告為避免再有相同糾紛不斷衍生，且為使後續欲承
購系爭建物之第三人就「昇降梯停等空間是否屬專有」部
分之爭議有知悉之機會，減少渠等主張「信賴善意取得」
而生之紛爭，防止紛爭之擴大，避免遭受不利益，被告遂
參考內政部89年7月17日函要旨，報請輔助參加人核示，
辦理系爭註記，註記之目的不過係基於交易安全與避免日
後處理困難所為之權宜措施，未生任何登記上效力，亦並
未使原告之所有權因此發生任何得、喪、變更之效果，且
原告仍繼續出售系爭建物，並無不能買賣情形，則系爭註
記顯然亦未對外直接發生法律效果，而影響到原告對該建
物所有權之使用、收益或處分。系爭註記尚難逕認屬行政
處分，而僅為一事實行為。另系爭註記既係對消費者之保
護、維護交易安全所必須，且根本未造成原告於系爭建物
上之所有權發生得、喪、變更之效果，則於「公益」大於
等於「私益」之情形下，系爭註記不過屬於提醒注意之性
質，而僅為一事實行為甚明。
3、系爭註記並未使原告發生任何登記上效力，亦即未使原告
之所有權因此發生任何得、喪、變更之效果，亦未對外直
接發生法律效果，而影響到原告對該建物所有權之使用、
收益或處分，則民事訴訟法第254條第5項規定需限於「權
利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者」
之情形，始得適用之，本件並無發生此法律效果，被告更
非僅限於已訴訟之住戶權益為註記，反更對可能向原告購
買系爭建物之其他第三人一併以註記為提醒，避免第三人
因不知前開事實而再就該土地為交易時發生糾紛，原告就
此等基於交易安全與避免日後處理困難所為之權宜措施，
並未說明究竟使其發生何種權利的得、喪、變更，率爾引
用民事訴訟法第254條第5項不同情節之規定，主張系爭註
記令其嚴重受損，違反法律優位原則云云，已無可採。況
原告主張系爭註記違反法律保留，與最高行政法院105年
度判字第354號、106年度判字第284號判決意旨顯然相歧
異，仍無理由。退萬步言，縱認系爭註記屬行政處分，惟
人民不服中央或地方機關之行政處分而向行政法院提起撤
銷訴訟須以行政處分存在為前提，如行政處分已不存在，
其起訴即不備要件，而系爭註記已由新註記取代而已不存
在，原告就該已不存在之處分提起撤銷訴訟，仍非適法。
4、原告聲明處分一部分，縱認原告並無重複起訴之虞，惟提
起行政訴訟法第8條第1項訴訟之目的係為請求行政法院判
命行政機關為「行政處分以外」之其他公法給付，包括金
錢給付、作為或不作為等事實行為。是以，提起公法上一
般給付訴訟，仍須以人民在公法上有上開給付之請求權存
在為其前提要件。被告所為之註記既屬行政機關行政權得
行使之範圍，依照前揭最高行政法院判決意旨復均認為系
爭註記縱無法律或授權之法規命令為依據，仍難認屬違法
，則原告所並未提出其所據之公法請求權基礎之法條，且
依其所提亦均非賦予人民公法上請求權之規定，原告據以
提起本件一般給付訴訟，自有未合，仍應予以駁回。
5、由最高行政法院106年度判字第674號判決理由可知，實際
有權認定能否登記為「專有部分」之主管機關，實為地政
機關，且若於登記後始發見有登記錯誤或遺漏之情形時，
除應由主管機關報請上級機關查明核准更正外，若純屬登
記人員記載時之疏忽，更得由登記機關逕行更正。對照土
地登記規則第57條規定，均可見本件有權註記機關及有權
更正機關，實為被告甚明。則被告既有實質審查權可確認
建物專有部分之位置，系爭註記自非屬無權更正、准駁者
所為之註記。又內政部89年7月17日函登記機關辦理相關
事件得予以援用，既經最高行政法院於判決理由中闡明，
是為釐清系爭梯廳走廊於建築圖說中，是否可由建築師任
意設計為專有空間，而無庸理會土地登記規則、地籍測量
實施規則等規定之疑義，被告考量為使第三人知悉系爭建
物之專有部分面積範圍尚在釐清（是否有登記錯誤及是否
應逕予更正或塗銷），以及仍有住戶尚與原告訴訟中等情
，暫時為本件註記，核系爭註記之內容，並不影響向原告
購屋者取得系爭土地之所有權，亦未對系爭建物之所有權
行使加以限制，尚無「事實上影響其所有權之圓滿狀態，
侵害所有權人之所有權」等情事，僅係單純之資訊揭露，
揆諸前開規定及說明，於法自尚無違誤。
6、系爭註記僅提醒第三人注意，以維護交易安全，避免紛爭
，至於原告銷售量或銷售價格受影響，並無法完全排除市
場因素之影響（諸如房價居高不下、空屋率過高、民眾購
買力下降……），此結果即非當然係因系爭註記所生，有
前揭最高行政法院意旨可參。則原告基於商業利益所為之
考量，或有自願降價出售、或遭民眾殺價等，均尚難以此
認系爭註記已妨害原告就系爭建物所有權行使之圓滿狀態
，難認原告確有因系爭註記受有何種損害。
7、高雄地院105年度重訴字第328號、106年度重訴字第97號
民事判決勘驗之結果，系爭等候昇降機廂運行之垂直空間
與其於各樓層供使用者進出及等待搭乘等空間，不過係依
照原告興建時所設計、隔間之狀態，於外觀上似屬可供專
有專用之梯廳；然若非由該等住戶以電梯磁卡控制該電梯
，實任何人仍得搭乘該電梯通往各樓層，是縱使現狀上可
供專用，亦不過係得否「約定專有」之問題，而不會因此
當然變成「專有」；該梯廳走廊是否得直接登記為「專有
」，仍應依照內政部106年5月5日函、工務局106年6月14
日高市工務建字第10633718800號函之意旨，由登記之主
管機關為認定，尚非逕得由民事庭法院勘驗結果即得判斷
或認定專有與否。為此，該民事判決之勘驗內容，與實際
可否登記為專有之定義不同，被告亦無法就該梯廳走廊於
該等民事案件中表示意見，且對於各住戶間是否確實無法
互通，被告亦有爭執，爰請准予勘驗系爭標的物。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、輔助參加人未提出任何書狀，其訴訟代理人到庭主張略以：
（一）註記的本身是因被告認定有公示的必要，需辦理註記，但
註記的文字，是依內政部函釋，報縣市政府同意之後，就
文字部分去研議要作何種文字內容，輔助參加人才會召開
會議，會議結論就註記的文字確認後，發文給被告，被告
依其職權可以辦理註記，再依據輔助參加人確認後的文字
來辦理註記，所以，註記本身的發動，還是被告認定有權
去作登記，只是文字內容由輔助參加人確認。
（二）登記機關就圖說上的釐清確實遇到困難，才需要從中央的
法令上去作解釋，內政部會請營建署，就圖說上的法令提
供書面意見，來解釋就圖說上現階段共專有，或面積如何
確認專有或共有部分，這部分須由法令上作解釋。所謂「
尚在釐清中」須俟內政部作解釋，因內政部尚未作成解釋
，被告就法令上審查登記的過程有疑義，會回到解釋程序
來處理。
五、爭點︰
（一）系爭註記是否為行政處分？
（二）被告將系爭建物全部建號均為系爭註記，是否違法？
六、本院的判斷︰
（一）關於先位聲明部分：
1、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁
定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補
正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴
訟法第107條第1項第10款定有明文。
2、按所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法
第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具
體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律
效果之單方行政行為而言。土地登記上之「註記」，係「
在標示部所有權部或他項權利部其他登記事項欄內註記資
料之登記」（見內政部訂定之「登記原因標準用語」），
即「註記資料」。土地應受土地使用管制法令如何之限制
，係以土地登記簿上「地目」、「使用分區」及「編定使
用種類」欄之登記內容定之，而非土地登記簿標示部其他
登記事項欄之註記所得變更。地政事務所在土地登記簿標
示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更，
土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」，法律並未規
定發生如何之法律效果。系爭註記所在之土地，因該註記
之存在，可能使得第三人望之卻步，影響土地之交易情形
，事實上影響土地所有權之圓滿狀態，乃事實作用，而非
法律作用。系爭註記既未對外直接發生法律效果，自非行
政處分。系爭註記雖非行政處分，然因其係行政機關提供
資訊之行為，為行政事實行為。此一行政事實行為所依據
之縣政府決議，乃上級機關指示下級機關作成行政事實行
為之機關內部行為，縱使通知當事人，尚無從對外直接發
生法律效果，亦非行政處分。最高行政法院99年度3月第1
次庭長法官聯席會議決議意旨可參。
3、經查，原告先位聲明係認被告所為之系爭註記（原告聲明
內所指之原處分一、二即為系爭註記之新註記與舊註記）
乃被告以其單方之公權力，逕自在系爭建物登記謄本上任
意加註，其本質係以表示否定原告對系爭建物所有權完整
性之意思表示，直接表彰於系爭建物謄本之其他登記事項
欄內，應屬行政處分云云。惟按公寓大廈管理條例第56條
第1項規定：「公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應
檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分
標示之詳細圖說及歸約草約，於設計變更時亦同。」另建
物所有權第一次登記法令補充規定第12條第1項規定：「
區分所有建物依主管建築機關備查之圖說標示為共用部分
及約定專用部分，應以共有部分辦理登記。」；且查，原
告就系爭建物向工務局申請建照及使照時，已於圖說標示
昇降機前各樓層等待搭乘空間為「走廊」，並計入各樓層
專有部分之面積內，待建物竣工後經被告實地測量製作建
物測量成果圖時，亦標示該走廊計入各樓層之專有部分面
積。隨後被告依憑原告所持建造及使照就系爭建物於104
年10月間辦理建物第一次登記時，於建物標示部標明系爭
建物主要建材為鋼骨構造、38層、主要用途為集合住宅，
並於其他登記事項欄再就其主要用途附註：「本共有部分
之項目有防空避難室兼停車空間、樓梯間、機械室、水箱
、鄰里會議中心、停車空間、過樑、中繼水箱、機電設備
、管委會使用空間、頂蓋型廣場式開放空間、頂蓋型沿街
步道式開放空間、社區圖書館、戶外梯、防災中心、雨遮
、入口雨遮、門廊、車道等19項」等事實，有系爭建物使
用執照竣工圖之各戶面積計算索引簡圖、平面圖及面積計
算表、被告建物測量成果圖、系爭建物登記謄本在卷可證
（見本院卷1第105至150頁；卷2第57、203至209頁；卷3
第353至466頁），是依系爭建物之建物標示部登記內容可
知，除業經登記明示之共用項目外，系爭建物凡非屬前揭
明示之共用項目者，即屬本集合住宅內個別建號之專有部
分，而前揭走廊既未列入系爭建物之共有部分之項目，自
屬系爭建物之專有部分。雖系爭建物登記謄本先後於106
年6月1日、9月7日於建物標示部之其他登記事項欄另增設
系爭註記，然無論是舊註記之「本建物之專有部分面積，
尚在釐清中」或新註記之「本建號之連接昇降機前的等待
搭乘空間（○○平方公尺）計入專有面積，尚在釐清中」
，其文字表述至多僅表達系爭建物之「走廊」列為專有部
分應有疑義（即尚未能確認走廊作為專有部分之屬性），
除此之外，系爭註記完全沒有改動被告104年10月間所為
之系爭建物第一次登記內容，甚且系爭註記也未曾具體否
定系爭建物各建號之「走廊」已非屬專有部分，則系爭註
記雖經登載於系爭建物各建號登記謄本之建物標示部內，
但其並未對外直接發生系爭建物之「走廊」所有權由專有
部分變動為共有部分之法律效果，揆諸前揭決議意旨之說
明，系爭註記（無論是舊註記或新註記）自非屬行政處分
，僅屬被告就其登記業務事項所為提供行政資訊之事實行
為。乃原告以系爭註記為行政處分為由，以先位聲明求為
判決：(1)訴願決定（107年1月19日高市府法訴字第
10730067900號訴願決定）及原處分一（即原告名下所有
如判決附表1所示建物之系爭新註記）均撤銷。(2)確認原
處分一（即原告於訴訟前後已售予他人如判決附表2所示
建物之系爭新註記）違法。(3)撤銷訴願決定（106年9月
28日高市府法訴字第1063073510400號訴願決定）及確認
原處分二（即原告於訴訟前、舊註記已作成但未更正前已
售出建物之系爭舊註記）違法等情，應認其先位聲明不備
起訴要件，且其情形不能補正，揆諸前揭行政訴訟法第
107條第1項第10款規定，其訴不合法，應予駁回。
（二）關於備位聲明之給付訴訟部分：
1、應適用的法令︰
（1）民事訴訟第254條第5項：「訴訟標的基於物權關係，且
其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登
記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院
以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。」
（2）土地法第69條：「登記人員或利害關係人，於登記完畢
後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機
關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登
記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽
者，由登記機關逕行更正之。」
（3）土地登記規則第144條：「（第1項）依本規則登記之土
地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利
之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣(市)地政機
關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關
認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記
。（第2項）前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿
其他登記事項欄註記。」
（4）土地登記規則第155條之4：「（第1項）依第155條之1
或第155條之2規定登記之內容，於登記後有變更或塗銷
者，申請人應檢附登記申請書、變更或同意塗銷之文件
向登記機關提出申請。（第2項）前項申請為變更登記
者，登記機關應將收件年月日字號、變更事項及變更年
月日，於登記簿標示部或該區分地上權及與其有使用收
益限制之物權所有權部或他項權利部其他登記事項欄註
明；申請為塗銷登記者，應將原登記之註記塗銷。」
（5）地籍測量實施規則第238條：「（第1項）登記機關對土
地複丈圖、地籍圖應每年與土地登記簿按地號核對一次
，並將核對結果，作成紀錄，存案備查，其如有不符者
，應詳細查明原因，分別依法訂正整理之。（第2項）
前項不符如涉及更正登記，於循序辦理更正前，相關資
訊有註記必要者，應將註記內容報請直轄市、縣（市）
主管機關同意後，於標示部其他登記事項欄註記之；辦
竣更正登記後，應逕為塗銷註記。」
2、按「人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。憲法
所保障之人民基本權利，具有防禦權功能，人民於其基本
權利受到國家侵害時，得請求國家排除侵害行為。國家之
侵害行為如屬負擔行政處分，受害人民得主張該行政處分
違法，損害其權益，依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴
訟，以排除該侵害行為。國家之侵害行為如屬行政事實行
為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之『公
法上原因』，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害
其權益，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟
，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，
以排除該侵害行為。系爭註記（指「本土地涉及違法地目
變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」）事實
上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人
之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法
院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記
（回復未為系爭註記之狀態）。」復為最高行政法院99年
度3月第1次庭長法官聯席會議決議意旨可佐。依此，人民
因財產權受侵害，提起行政訴訟，只要國家之事實行為，
有對人民之財產權造成損害之可能，即有賦與人民提起一
般給付訴訟，以請求排除該事實行為（結果除去請求權）
之必要。系爭註記固未曾改變系爭建物「走廊」係屬各建
號專有部分之法律效果，但因系爭註記登記結果，事實上
已對該建物各建號之連接昇降機前等待搭乘空間歸屬專有
部分乙事存疑，被告訴訟代理人亦於本院準備程序自承：
系爭註記效果之差異點主要造成原告出售系爭建物公設比
高低之調整等語（見本院卷3第361頁）；另原告與判決附
表2所示買受人就系爭建物簽訂買賣契約時，亦同時簽署
協議書，表明：「甲方（即買受人）已充分瞭解本買賣標
的房屋專有部分中之走廊面積約○○坪，雖目前登記為專
有部分迄今並未變更，惟該走廊部分應屬共有或專有，刻
由主管機關再度確認釐清中（詳見建物謄本），甲方同意
無論主管機關未來是否就該走廊之面積登記或使用方式（
專有或共用）為任何調整變更，均不影響甲方購買之目的
與使用需求及付款，並同意絕不因此就買賣標的之登記、
性質、狀況、品質、價值及效用等相關情事，對乙方（即
原告）為任何主張或請求（包含但不限於減少價金、解除
契約獲損害賠償），基於上述主管機關於買賣標的建物謄
本加註專有部分面積尚在釐清中事，本買賣業已減少價金
○○元後以附件一所載之買賣價金成交……」等語，亦有
原告與各買受人簽訂之房屋土地買賣契約書（含協議書）
附卷可稽（見本院卷3第55至139頁），足見系爭註記之結
果，原告及買受人事實上已因系爭註記之緣故將系爭建物
各建號之連接昇降機前等待搭乘空間面積與共有部分面積
等同視之，因而影響系爭建物之公設比、買賣意願乃至買
賣價金。而系爭註記既已表示系爭建物之「走廊」作為專
有部分存有爭議，則原告自註記登記時起自不得就系爭建
物之「走廊」作為向來專有部分方式之使用，故該註記雖
未實質否定或剝奪原告對該部分建物之所有權利，但事實
上因該註記之存在，可能使得第三人望之卻步，影響系爭
建物之交易情形，並因而影響原告對系爭建物所有權之圓
滿狀態，揆諸前揭決議意旨之說明，原告自得就系爭註記
提起一般給付訴訟，以回復未為系爭註記之狀態。乃被告
辯以原告並無提起一般給付訴訟之公法上請求權，且原告
對系爭建物之所有權利並未因系爭註記而受有任何影響云
云，尚屬無據。
3、又按憲法所定人民之自由及權利，凡不妨害社會秩序公共
利益者，均應受保障，僅於符合憲法第23條規定之條件下
，得予以限制；至何種事項應以法律直接規範或得委由命
令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容
或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異；涉及
人民其他自由權利之限制者，應由法律加以規定，如以法
律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具
體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要
事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對
人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許（司法院釋字
第443號解釋理由參照）。可知，行政機關所作成之行政
行為若未對人民之自由或權利形成限制時，即不生法律保
留問題。依土地法所為之不動產物權登記具有公示力與公
信力，登記之內容自須正確真實，以確保人民之財產權及
維護交易之安全，乃司法院釋字第600號解釋所明闡。是
不動產物權登記制度有確保人民財產權及維護交易安全，
公、私益兼顧之目的。為達此政策目的，於必要時，可由
登記機關於相關土地之登記簿標示部上註記一定資訊，如
該註記僅為資訊之揭露，未對外直接發生法律效果，而對
人民之自由或權利未形成限制時，依前所述有關法律保留
之論述，應為行政權得行使之範圍，在公益與私益之平衡
下，如與比例原則無違，登記機關於所掌登記簿為必要之
註記，縱無法律或授權之法規命令為依據，應難認屬違法
（最高行政法院103年度判字第692號、105年度判字第354
、106年度判字第284號、107年度判字第74號、107年度判
字第387號判決要旨參照）。是依最高行政法院判決表示
之向來見解可知，登記機關為達成國家特定政策目的，雖
無法律或授權之法規命令為依據，固得於僅為資訊之揭露
，未對外直接發生法律效果，未對人民自由或權利形成限
制之情形下，於表彰不動產權利登記文件上自為裁量註記
，但登記機關為註記時仍須衡量公益與私益，而與比例原
則無違，始得為之。
4、第按內政部89年7月17日函略謂：「因登記機關之錯誤（
不論故意或違法）且涉及訴訟或行政救濟事實之標的，為
使第三人有知悉之機會，避免其遭受不利益，亦可減少其
主張『信賴登記善意取得』而生之紛爭，以防止紛爭之擴
大，參依民事訴訟法第254條規定將訴訟繫屬事實登載於
登記簿之精神，同意登記機關辦理註記，惟因個案情況不
同，且註記文字亦異，授權登記機關就註記之文字內容報
請直轄市、縣（市）政府同意後辦理註記。其登記方式為
：以『註記』為登記原因，於相關部別其他登記事項欄以
代碼『00』（一般加註事項）註記相關文字內容，本項註
記事實原因消失時，應以『塗銷註記』登記原因逕為辦理
塗銷註記。」等語，應係內政部就土地法第69條規定關於
登記機關之錯誤所為之闡釋，亦即因登記機關如已確定存
在登記錯誤之事實狀態，由於尚須踐行更正程序以完成終
局之更正登記，遂參考民法第254條之規定，容許登記機
關在更正登記程序進行中先為註記，以使善意第三人不必
等到更正登記之結果始知有錯誤登記情事。換言之，登記
機關錯誤登記之結果，在登記機關為註記登記以前即已存
在（或已確定），是以該註記登記相當於對一個已存在之
錯誤登記在完成更正登記以前先為預告登記之措施（例如
於登記簿之他項權利標示部註記「本標的之抵押權設定範
圍更正中」、「本最高限額抵押權已確定」等是，參最高
行政法院106年度訴字第674號判決、本院107年度訴字第1
24號判決），足見，上開函釋係針對登記機關在作成註記
登記以前即已確定存在錯誤登記之事實，為使第三人知悉
有此錯誤登記情事，且尚在訴訟或行政救濟程序更正中，
始同意登記機關辦理註記，並非謂一有私權未決之爭執，
即得將訴訟繫屬事實登載於登記簿，故倘登記機關在作成
註記之際並不存在已確定錯誤登記之事實，縱有私權爭執
尚在訴訟中，仍難逕予援引上開函釋而為註記。
5、又被告係依內政部89年7月17日函釋而為系爭註記，並援
引輔助參加人於106年5月26日召集之「本市○○區○○段
000○號土地上區分所有建物（華人匯）走廊測量登記疑
義研商會議」會議紀錄乙份為證（見本院卷4第130頁；卷
2第41至42頁）。惟查，內政部106年5月5日函文係謂：「
昇降機廂運行之垂直空間係通達各樓層且有固定使用方法
，並屬住戶生活利用上不可或缺之共用部分，自不待言。
至昇降機廂駐停於建築物各樓層時，供使用者進出及等待
搭乘等之空間係昇降機運行使用所必需之空間，應為一體
且不得分離。又據本編第242條規定：『高層建築物昇降
機道併同昇降機間應以具有一小時以上防火時效之牆壁、
防火門窗等防火設備及該處防火構造之樓地板自成一個獨
立之防火區劃。……』且供共同使用，是供昇降機廂運行
之垂直空間與其於各樓層供使用者進出及等待搭乘等之空
間，已未具有使用上之獨立性。……至貴府工務局來函所
詢事宜（關於系爭建物之『走廊』得否標示為專有部分）
，涉屬個案事實認定。仍請由貴府依上開規定本於職權核
處。」等語（見本院卷1第435至436頁），並未表示系爭
建物之「走廊」不得作為專有部分；另工務局以106年6月
14日高市工務建字第10633718800號函復各關切之民意代
表固表示：「有關貴大樓（即系爭建物）各樓層所有權人
獨立門戶外連接昇降機前之『等待搭乘空間』，依上開函
釋（即內政部106年5月5日函）規定非屬公寓大廈管理條
例規定之專有部分。」等語，亦有工務局函文在卷可佐（
見本院卷2第201至202頁），但該工務局函文非屬行政處
分，其性質僅係將內政部106年5月5日函文轉知並附加評
論，而屬觀念通知。況工務局並未藉由該函對系爭建物之
「走廊」應標示為專有部分或共同使用部分作個案事實認
定，亦未曾撤銷或變更已核發之系爭建物建照及使照，則
被告依據現行有效之使照及建物測量成果圖辦理登記，並
未存在確有錯誤登記之事證。且被告於本件訴訟伊始即明
白表示：伊辦理系爭註記只是要告訴想要來買系爭建物之
人，本件有「走廊」專有部分面積問題尚在法院訴訟中，
伊要等訴訟完畢後再決定是否塗銷等語（見本院卷2第78
、83頁）；又說：當初就因為原告與買受人間有民事爭訟
才辦理系爭註記，就是為了交易安全，此與地政局或工務
局等其他機關是否要對系爭建物共有或專有面積重新核定
並無任何關係，系爭註記是否塗銷，端視民事確定判決結
果，若民事法院認定系爭建物之「走廊」可以作為專有部
分，就可以將系爭註記塗銷等語（見本院卷2第343至344
、347頁），然依原告整理被告並無爭執之系爭建物原告
等建商與買受人間10餘件民事訴訟進行情形，經高雄地院
及臺灣高等法院高雄分院歷審審理結果，原告等建商與買
受人間互有勝訴或敗訴，其中關於系爭建物「走廊」之屬
性，有部分判決肯認其應屬專有部分，有部分判決則認應
屬共有部分等情，亦有前揭民事判決、原告製作之系爭走
廊相關爭議案件表在卷可參（見本院卷2第289至337頁；
卷3第169至183頁；卷4第39頁），依此，民事判決對系爭
建物「走廊」是否屬專有部分之見解顯然不一致。雖被告
訴訟代理人及輔助參加人於本院準備程序後階段改稱：系
爭註記所稱之「釐清」與民事判決無關，而是被告本身始
有權釐清並決定系爭建物「走廊」之屬性，只是被告就系
爭建物建築圖說上法令適用之釐清遇到困難，需由中央機
關之內政部對圖說應適用法令之疑義作出統一解釋，待內
政部作成法令釋示後，被告始可依據圖說釐清系爭建物「
走廊」之屬性，且不動產交易秩序與公益關係密切，只要
從事不動產交易事項經被告發現可能有影響交易內容或公
眾資訊不正確之內容，被告就有將之註記揭露之必要，故
系爭註記並未違法等語（見本院卷3第294至300頁），然
不論被告系爭註記所指之「釐清」究須等候民事判決結果
抑或內政部對法令之統一釋示，此均明白表示被告在作成
系爭註記之際並不存在已可確認之錯誤登記情事。況依土
地登記規則第79條第1項前段規定：「申請建物所有權第
一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件
及建物測量成果圖或建物標示圖。……」被告既依據原告
所提出之使用執照及建物測量成果圖或建物標示圖辦理系
爭建物所有權第一次登記，實無存在確有登記錯誤情事，
本件與土地法第69條規定所稱之「登記錯誤」或內政部89
年7月17日函所指登記機關錯誤情形不同，則被告逕謂其
依內政部89年7月17日函即得為系爭註記云云，尚屬無據
。
6、再查，今被告於系爭建物登記謄本之建物標示部其他登記
事項欄自為系爭註記以前，並不存在系爭建物之「走廊」
計入專有部分面積登記錯誤之情事，且原告於被告為系爭
註記以前，亦不曾因其與部分買受人間之買賣糾紛或法院
裁判而改變或影響其對系爭建物「走廊」專有部分之向來
使用；但被告於系爭建物登記文件辦理系爭註記後，買受
人即執建物登記謄本質之於原告，致原告不得不改變系爭
建物「走廊」原作為專有部分之使用方式，並將之改計入
共有部分面積而調整系爭建物之公設比，以利建物出售之
情，復如前述，則原告事實上確因被告所為之系爭註記，
影響其對系爭建物「走廊」所有權之圓滿使用，使其不得
不減少價金出售，致生不利益之狀態。被告並非於交易市
場一有私權爭執即為一般註記，本件為私權未決之爭執，
且不存在登記錯誤情事，被告逕為系爭註記，顯屬過當而
有違比例原則，揆諸前揭最高行政法院判決要旨之說明，
被告該項事實行為即非適法。從而，原告基於違法事實行
為之除去請求權，請求被告將原告所有如判決附表1所示
之系爭建物登記謄本上所為之系爭註記塗銷，自屬於法有
據，應予准許。
（三）關於備位聲明之撤銷訴訟部分：
末按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害
其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決
定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間
逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「
經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴
願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或
變更之機關。」行政訴訟法第4條第1項、第24條定有明文
。據此可知，現行撤銷訴訟係採訴願前置主義，且依行政
訴訟法第4條第1項及第24條規定合併以觀，我國行政訴訟
之程序標的，原則上係採「原處分主義」原則，亦即撤銷
訴訟審理之對象，係行政機關整體對外之決定，即以「經
由訴願決定所獲得之形態的原處分」（未經訴願決定撤銷
之原處分）為其程序標的，故原則上原處分及訴願決定乃
作為「統一體」處理，除非有行政訴訟法第24條第2款、
或訴願決定對於原處分附加獨立之不利益、或訴願違反重
大的程序規定等情形外，不得單獨對訴願決定提起撤銷訴
訟。蓋除上開情形外，單獨訴請撤銷訴願決定，其不服之
原處分仍然存在，並不能達其訴訟之目的；況未以原處分
為程序標的，法院即無從以之為審理對象，更無法審查訴
願決定就該原處分所持見解（例如是否為行政處分）有無
違誤。再者，為使法院有限訴訟資源不致浪費，並保護訴
訟相對人，不受不必要訴訟侵擾，如原告必須起訴，應選
擇一最有效率之訴訟種類及聲明，使其請求法院保護其權
利之目的，儘量在一次訴訟中實現，以符合有效權利保護
之訴訟權本旨。經查，原告備位聲明第2項，係認系爭註
記具有行政處分之性質，該等註記違法侵害其法律上利益
，依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟。又本件業
經訴願程序，原告訴願之真意既已包含對其主張之系爭註
記或新註記有所不服，且訴願機關並未撤銷系爭註記及新
註記，訴願亦無違反重大程序規定，則依上開規定及說明
，原告提起本件撤銷訴訟，自應將其主張之原處分即系爭
註記及新註記列為程序標的，作為本件訴訟審理之對象，
俾便於一次訴訟程序中徹底解決糾紛，始能達成其訴訟目
的，並符合有效權利保護之訴訟權本旨，是原告尚不得單
獨請求撤銷訴願決定。惟查，原告備位聲明第2項僅聲明
：高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第10630735400
號及107年1月19日高市府法訴字第10730067900號訴願決
定撤銷（本院卷4第126頁），依上說明，原告不訴請撤銷
系爭註記及新註記，僅單獨訴請撤銷訴願決定，縱使勝訴
，其不服之註記仍存在，難以達成訴訟目的；且原告未以
系爭註記及新註記為程序標的，本院即無法對之審理，更
無從審查訴願決定就該註記所持見解有無違誤，原告所為
上開錯誤訴之聲明，顯難達成訴之目的，其起訴應認為欠
缺權利保護之必要。
（四）綜上所述，原告先位聲明部分，因系爭註記並非行政處分
，其此部分訴不合法，應予駁回；原告備位聲明第1項請
求判決被告應將判決附表1號所列建號建物登記謄本上其
他登記事項中所為之系爭註記塗銷，為有理由，應予准許
，爰判決如主文第1項所示；至原告備位聲明第2項請求撤
銷高雄市政府106年9月28日高市府法訴字第10630735400
號及107年1月19日高市府法訴字第10730067900號訴願決
定部分，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已經明確
，兩造其餘攻擊防禦方法（包含被告請求履勘系爭建物部
分）及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響
，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論：原告之訴一部不合法、一部無理由、一部有理由，判
決如主文所示。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由
書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁
定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟
代理人之情形
所 需 要 件
（一）符合右列情形
之一者，得不
委任律師為訴
訟代理人
1.上訴人或其法定代理人具備律師資
格或為教育部審定合格之大學或獨
立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代
理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代
理人具備專利師資格或依法得為專
利代理人者。
（二）非律師具有右
列情形之一，
經最高行政法
院認為適當者
，亦得為上訴
審訴訟代理人
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、
二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者
。
3.專利行政事件，具備專利師資格或
依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關
、公法上之非法人團體時，其所屬
專任人員辦理法制、法務、訴願業
務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例
外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所
示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 謝 廉 縈
資料來源：
高雄高等行政法院裁判書彙編（108年版）第 357-395 頁