裁判字號：
高雄高等行政法院 90年度訴字第1829號 行政判決
裁判日期：
民國 91 年 06 月 18 日
案由摘要：
巷道爭議
高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一八二九號
九十一年六月四日辯論終結
原 告 李陳蓮珠
訴訟代理人 李坤政
被 告 嘉義市政府
代 表 人 陳麗貞市長
訴訟代理人 鄭文福
右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國八十九年十一月十六日台（八
九）內訴字第八九○七四六七號訴願決定，提起行政訴訟。關於被告所為八十九年二
月十六日府工土字第七九四○號行政處分部分，本院判決如左︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國八十八年七月十四日申請廢止其所有坐落嘉義市○路○段五八六之
一五地號土地上，現編為嘉義市○區○○○路四二一巷（改編前為嘉義市○○○路四
○七巷）巷道事件，應依本判決之法律見解另為處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告所有坐落嘉義市○路○段五八六－一五地號土地，係民國（下同）六十九
年向案外人詹李閱卿買賣取得，系爭土地原編為嘉義市○○○路四○七巷（現編
為嘉義市○區○○○路四二一巷），供通行使用。嗣原告於八十八年七月十四日
以系爭土地因地理環境、人文狀況改變，喪失原有功能為由，向被告陳情請求廢
止上開系爭巷道，若不能廢止，請給予徵收補償費。經被告以八十八年七月二十
日府工土字第五四七一三號函予以否准。原告不服，提起訴願，經台灣省政府八
十九年一月十二日府訴一字第一二○一九二號訴願決定以原處分未具體說明前開
巷道是否確仍供公眾通行，或僅供特定人通行，亦未舉證說明該既成巷道功能如
何仍存在，是系爭既成巷道是否應予詳加檢討其存廢，不無研酌之處；又被告未
依台灣省建築管理規則第六條規定公告一個月徵求異議，即率予函覆不宜廢止，
處理程序上亦有不當；及原處分未依大法官釋字第四○○號解釋意旨訂立一定期
限，盡力籌措財源逐年辦理或以其他方法辦理補償為由，將原處分撤銷，著由被
告另為處分。嗣被告重核結果，以八十九年一月二十九日府工土字第七一九二號
公告擬廢止系爭巷道，公告期間因有劉江梅等四十四人提出反對廢巷之異議，被
告乃以八十九年二月十六日府工土字第七九四○號函通知原告略謂既成道路不宜
廢止。又八十九年三月十日行政院研究發展考核委員會中部辦公室以府字第○一
○七一二號通知單查詢原告陳情既成巷道請撥付補償費案，經被告八十九年四月
十日以府工土字第二二三六七號函覆該研考會中部辦公室：「‧‧‧三、本府已
將該案據行政院頒『依司法院大法官會議決字第四○○號，對私有既成道路取得
問題之處理情形』各權責機關辦理情形表研議中。」原告不服，提起訴願，遭決
定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應就原告所有坐落嘉義市○路○段五八六之一五號土地上，現編為嘉義市
西區○○○路四二一巷（改編前為嘉義市○○○路四○七巷）之既成巷道，作
成廢止巷道之行政處分。
（二）備位聲明：被告應給付原告系爭土地徵收補償費新台幣（下同）三千八百二十
萬元。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造爭點：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）按人民之財產，應予保障，憲法第十五條定有明文。且大法官釋字第四○○號
認為憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存
續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵
害，俾能實現個人自由發展及維護尊嚴，如因公用或其他公益目的之必要，國
家機關雖得依法徵收人民財產，但應給予相當之補償，方符合憲法保護財產權
之意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既
已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法
律之規定辦理徵收給予補償‧‧‧，至因地理環境或人文狀況改變，既成道路
喪失其原有功能者，則應隨時檢討，並予廢止。行政院六十七年七月十日六九
內字第六三○一號函、六十九年二月二十三日台六九內字第二○七二號函與前
述意旨不符部分，應不再援用。然查嘉義市○○○路拓寬，帶來民生南路邊沿
之都市計劃實施，開設同市○○○路四○三巷及四○七巷，原初無法與民生南
路銜接之袋地，現均可連接民生南路，顯示人文狀況及地理環境皆有改變，與
當年情況完全改觀。而上開土地，目前價值近千萬元，只提供特定數人通行，
實有浪費社會資源及大眾權益。但被告因特定人之反對，而不予廢止，又不徵
收，也不向使用戶收取使用收益費，作為原告損失補償金，是原處分有違前揭
司法院之解釋。
（二）查坐落嘉義市○路○段五八六─一五地號土地，為原告所有，位於嘉義市○○
○路旁，因原告居住嘉義縣中埔鄉，無法日夜看管，當年嘉義市○○○路四○
七巷單號居民徐萬等人為求行走方便，就強行拆除籬笆，跨越通行，嗣又利用
其人際關係，未徵得所有權人同意，開闢為巷道，申請嘉義市政府舖設柏油路
，造成所謂既成巷道，然案外人等向台灣嘉義地方法院提起確認地役權存在之
訴，該院以六十九年訴字第一○三八號判決駁回，可知並無地役權之存在。
（三）次查當年之嘉義市○○○路僅寬八公尺，周邊巷道也未開設。但今都市計畫中
之嘉義市○○○路細部規劃已實施，原告所有系爭土地，並未列入計劃道路之
用，在系爭土地附近，已開闢有民生南路四○三巷及四○七巷，且民生南路拓
寬為二十四公尺，當年所認為袋地之因素，完全消失，而原告曾於民生南路拓
寬時，要求徵收或補償之，然嘉義市政府以八十二年府工土字第七○六五二號
函拒絕，其理由以非計劃道路用地。則當年所謂既成巷道或需役地之因素，由
於人文狀況和地理環境改變，全然不存在，甚為明確。
（四）被告於公告廢止系爭巷道後，陳情反對廢止既成巷道之人皆是民生南路四二一
巷雙號之居民，該等反對廢止巷道之居民根本不需經過原告系爭土地，其若要
經過系爭土地，反而需經過鐵路，且該四十幾戶已有直路通行至民生南路，其
謂需通行原告系爭土地等語，顯違常態。苟被告欲使用該地作為巷道，則應辦
理徵收，每平方公尺二十萬元，共應給付原告徵收補償費三八、二○○、○○
○元，以實現憲法保障人民財產權之意旨。
二、被告答辯意旨略謂︰
（一）原告所有坐落嘉義市○路○段五八六－一五號土地，係六十九年向案外人詹李
閱卿買賣取得，系爭土地當時已舖設柏油路面供公眾通行使用，且經台灣高等
法院台南分院六十九年度上字第一六一三號民事判決認定系爭巷道（民生南路
四○七巷）係屬都市計劃內之既成巷道，其為供公眾通行之道路，極為明顯。
（二）嗣原告於八十八年七月十四日向被告陳情廢止上開系爭道路，若不能廢止，請
給予徵收補償。經被告依台灣省建築管理規則第六條第一項之程序以八十九年
一月二十九日府工土字第七一九二號公告擬廢止系爭巷道，並徵求異議，公告
期間有案外人劉江梅等四十四人提出反對廢道之異議，被告斟酌系爭巷道附近
之民生南路四○三巷、四一五巷、四二一巷皆為私有巷道，系爭巷道仍具有供
公眾通行之功能，乃以八十九年二月十六日府工土字第七九四○號函通知原告
略謂既成道路不宜廢止，並無違誤之處。
（三）按台灣省建築管理規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一
、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。‧‧‧。前項第一款所稱供公眾通
行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益
上需要認定之。」又同規則第六條第一項規定「現有巷道之改道或廢止，應向
當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，
徵求異議。」依上述規則被告之處分並無不合。
（四）司法院釋字第四○○號解釋中敘明各級政府如因經費困難不能對既成道路全面
徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償等；被告函
覆行政院研究發展考核委員會中部辦公室原告陳情書中所指「‧‧‧三、本府
已將該案據行政院頒『依司法院大法官會議決字第四○○號，對私有既成道路
取得問題之處理情形』各權責機關辦理情形表研議中。」並非不辦理徵收補償
，是原告所提給付徵收補償費之訴訟，為無理由。
（五）綜上所述，原告之訴為無理由，請判決如被告訴之聲明，以維法制。
理 由
一、按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役權關係
之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使
用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前
，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生
、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由主管機關就其
寬度、使用性質、使用期間、通行期間及公益上需要認定之。」為台灣省建築管
理規則第四條所規定。又所謂供公眾通行，具有公用地役關係之既成巷道，係指
既成道路供不特定之多數人通行，可認為有公共地役關存在為前提，倘道路僅供
特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定鄰地所有人或使用人對之有無地役
權之問題，尚不得謂該道路為既成公眾通行之道路，合先敘明。另內政部七十五
年三月十九日台內營字第三七八三五二號函釋示：「所稱現有巷道包括民法規定
供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」而內政部七十七年四月二日台內營字
第五八三六一二號固亦有函釋：「關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應
依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條
件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。」然內政部七十八年三月二十
日台內營字第六七三二一八號函檢送研商對現有巷道範圍認定標準統一規定適
用疑義會議紀錄決議，亦謂：「具有公用地役關係之取得時效，應依民法第八百
五十一條、第八百五十二條規定。」足見主管機關對於是否屬於現有巷道，已有
一致之認定標準，亦有改制前行政法院即現在之最高行政法院四十五年判字第八
號、五十七年判字第三十二號及六十一年判字第四三五號判例可資參照。
二、原告所有坐落嘉義市○路○段五八六─一五地號土地，係六十九年向案外人詹李
閱卿買賣取得，系爭土地原編為嘉義市○○○路四○七巷（現編為嘉義市○區○
○○路四二一巷）巷道通行使用。嗣原告於八十八年七月十四日以系爭土地因地
理環境、人文狀況改變，喪失原有功能為由，向被告陳情廢止上開系爭巷道，被
告以八十八年七月二十日府工土字第五四七一三號函予以否准。原告不服，提起
訴願，經台灣省政府八十九年一月十二日府訴一字第一二○一九二號訴願決定，
將原處分撤銷，著由被告另為處分。嗣被告重核結果，以八十九年一月二十九日
府工土字第七一九二號公告擬廢止系爭巷道，公告期間因有劉江梅等四十四人提
出反對廢道之異議，被告乃以八十九年二月十六日府工土字第七九四○號函通知
原告略謂既成道路不宜廢止等事實，有土地登記謄本、地籍圖謄本、被告八十八
年七月二十日府工土字第五四七一三號函、台灣省政府八十九年一月十二日府訴
一字第一二○一九二號訴願決定書、被告八十九年一月二十九日八九府工土字第
七一九二號公告、案外人劉江海等陳情書附於原處分卷可稽，固非無見。惟查：
㈠按行政機關獲得法律之授權而取得裁量之權力，應認為行政機關會以最正確與
妥適之方法對個案作最合乎立法意旨的決定，故行政裁量必以「無誤的裁量」
為前提。依行政程序法第十條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之
裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」又行政訴訟法第二百零一條規定：「
行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者
為限，行政法院得予撤銷。」可見裁量必須正確無誤的行使，使裁量不再是「
自由裁量」，而應是「合義務之裁量」；反之，不符裁量授權目的及不遵守法
定裁量範圍的裁量，乃屬錯誤，該種瑕疵往往是基於不符合授權目的之因素所
為消極性的違法裁量，而裁量瑕疵除裁量濫用、裁量逾越外，尚有裁量的怠惰
。本件被告於原告以系爭土地因地理環境、人文狀況改變，喪失原有功能為由
，申請廢止上開系爭巷道，被告予以否准後，原告不服，提起訴願，經訴願決
定，將原處分撤銷，著由被告另為處分。嗣被告重核結果，公告擬廢止系爭巷
道，公告期間因有案外人劉江梅等四十四人提出異議，被告即因此而作成不宜
廢止巷道之處分，且以此為唯一之依據，業據被告訴訟代理人於言詞辯論時陳
明在卷，是被告僅因案外人劉江梅等四十四人之異議，即不予行使裁量權，而
將法規授權之裁量權形同移轉予案外人劉江梅等四十四人，怠惰行使其機關應
依職權調查證據，進而依自由心證之採證法則作出合義務性之裁量，以符個案
正義之實踐，亦即被告於案外人劉江梅等提出異議後，尚應踐行調查系爭土地
是否確因地理環境、人文狀況改變，喪失原有功能等等因素，是否符合廢止之
要件進行檢討，詎被告未盡調查之能事，即以有案外人等之異議，而為否准之
處分，自不符合法律授權裁量之旨意，即出於恣意而屬裁量權怠惰，所為處分
即屬違法。況且本件被告未陳明裁量理由，逕予作成不廢止巷道之行政處分，
其是否符合前揭行使裁量權原則，非無商榷之餘地，原告起訴指摘，非全無理
由。
㈡按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二
、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取
之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第七條
定有明文。查本件系爭土地屬都市計畫住宅區，位於嘉義市○○○路旁，如附
圖所示，在系爭土地東側，有嘉義市○○○路四○三巷，橫越鐵路軌道連接另
側之民生南路四二一巷；而系爭土地兩側，並無房屋直接臨向系爭土地，即並
無任何住戶房屋，非使用系爭土地無法進出或通行至嘉義市○○○路之情形；
又系爭土地南側僅有三戶民宅，隔鄰空地旁即為鐵道，再緊臨即為南側之民生
南路四二一巷，陳情反對廢止巷道之居民除民生南路四二一巷一號之蔡金童外
（門口面向系爭土地後側、民生南路四○三巷），均為居住於該側巷道之居民
，且陳情反對廢止巷道之居民已有直線之四二一巷可供通行至民生南路，實無
必要跨越鐵道，再通行系爭土地，以達民生南路，亦經本院勘驗現場，製有勘
驗筆錄附卷可憑，足見系爭土地對於公共通行非即必要；再以系爭土地面積一
九一平方公尺，八十八年七月份公告現值每平方公尺四三、○八六元，有土地
登記謄本可參，是系爭土地依八十八年公告現值計算即高達八、二二九、四二
六元，依此高價值之都市土地，作非屬公共通行之巷道，揆諸上開法律規定，
非無商榷餘地。
三、按預備合併之訴，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先位
之訴有理由，後位之訴即無庸判決。是本件原告提起之先位之訴，已獲勝訴之判
決，後位之訴即自無庸裁判，附此敘明。
四、綜上所述，原處分既有違誤，訴願決定予以維持，亦難謂合，則原處分及訴願決
定均應併予撤銷；原告之訴雖有理由，惟案件涉及被告之行政裁量決定，自應
於撤銷後由被告依本判決之法律見解另為處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第九十八條第
三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠
法 官 林石猛
法 官 戴見草
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者
，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本
判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須
附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日
法院書記官 嚴寶明
資料來源：
高雄高等行政法院裁判書彙編（91年版）第一期 806-818 頁