解釋令函

主旨：有關常備兵因病停役改判替代役體位轉服替代役，並經貴署核定回役現役役男之行政處分，得否依行政程序法第 122條規定予以廢止疑義乙案，本部意見如說明二至四。發文機關：法務部
發文字號：法務部 101.08.20. 法律字第10100091260號
發文日期：民國101年8月20日主旨：有關常備兵因病停役改判替代役體位轉服替代役，並經貴署核定回役現役役男之行政
處分，得否依行政程序法第 122條規定予以廢止疑義乙案，本部意見如說明二至四。
請查照參考。
說明：
一、復貴署 101年 5月 9日役署召字第1015006144號函。
二、按行政程序法（下稱本法）第 122條規定：「非授予利益之合法行政處分，得由原處
分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應為同一內容之處分或依法不得廢止
者，不在此限。」準此，負擔處分之廢止，不限於特定原因，且實際上可能發生必須
予以廢止之情形，尤其，持續效力之合法負擔處分，其所依據之事實或法規狀態事後
有變更者，可能發生廢止之問題。至是否廢止負擔處分，由行政機關裁量之，但仍有
不得廢止之情形如下：
（一）如經廢止，仍應為同一內容之處分：按容許廢止行政處分之目的，旨在將行政處
分事後予以停止其效力或變更，俾與現行法相符，因此，倘若負擔處分經廢止後
，依現存之事實與法令狀態，行政機關仍有義務再作成內容相同之處分，否則形
成違法狀態，則應不得廢止。
（二）依法不得廢止：除上述原因不得廢止外，亦可能基於其他原因不得廢止者，諸如
：基於法律規定之意義與目的、基於平等原則、基於習慣法、基於一般法律原則
、基於處分之性質等（本條立法說明參照）。
三、次按憲法第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務。」惟人民如何履行兵役義務，
憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，係由立法者斟酌國家安全、社
會發展之需要，以法律定之，從而，兵役法第 1條規定：「中華民國男子依法皆有服
兵役之義務。」，併予敘明。
四、本件所詢貴署得否依本法第 122條規定廢止「原核定停役替代役男於停役原因消滅後
應予回役之處分」乙節，因貴署於 101年 6月 8日修正發布「停役替代役男免予回役
作業規定」並修正第 3點免予回役之規定，是以貴署擬針對「未及適用新規定而已核
定回役，且尚在服役」之替代役，廢止原核定渠等回役之行政處分，基於上開憲法及
兵役法規範目的，此部分得否認屬依法不得廢止之情形，仍請貴署本於職權審慎考量
。
正本：內政部役政署
副本：本部資訊處（第 1類）、本部法律事務司（ 4份）

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