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○○股份有限公司因足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法處分案及不同意見書發文機關：行政院公平交易委員會
發文字號：行政院公平交易委員會 90.07.20. （九十）公處字第089號處分書
發文日期：民國90年7月20日被處分人：○○股份有限公司代表人：○○○ 代理人：○○○ 律師被處分人因違反公平交易法事件，本會處分如下：主文一、被處分人於其單方制定之「業務協商」定型化合約中，訂立「新鋪開張贊助金」、「新鋪開張折扣」及「店鋪改裝重新開幕贊助金」、「改裝店開張折扣」等項目，強制供貨廠商重複負擔該等附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定。二、被處分人自本處分書送達次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為。三、處新臺幣二百萬元罰鍰。事實一、緣本會前接獲被處分人之供貨廠商來函檢舉，調查過程中，雖原檢舉人來函請求撤回原檢舉，惟依據公平交易法第二十六條規定，本會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。嗣經本會審酌相關情狀，同意原檢舉人撤回檢舉之申請，惟就本案涉及公共利益部分，由本會依職權及現有事證續行主動查處。二、本案經請被處分人提供陳述書及到會說明，並補充相關資料，查悉：（一）被處分人○○股份有限公司係以經營「○○超市」之連鎖超級市場為業，自八十九年十月間與中部地區「○○超市」結合後，目前營業據點已達一０五店，為國內店數最多之連鎖超市業者。據其提供「八十八年度營利事業所得稅結算申報書」所載，其營業收入總額約為新臺幣八十四億六千萬餘元，非營業收益約為新臺幣四億八千萬餘元。（二）據被處分人之說明，相關業者欲成為該公司供貨廠商前，必須與其簽訂「業務協商」（依年度另為契約之主題內容）之制式合約（如「一九九九業務協商」及「二０００業務協商」等），雙方議定相關折扣與贊助金等交易附加條件後，方可將商品或服務經銷售予被處分人，再經由其所屬「○○超市」轉售予一般消費大眾。（三）針對被處分人「業務協商」合約內容，除「入倉代送費用」係其提供廠商貨品運送至各分店服務所收取之服務費外，被處分人業就其向供貨廠商收取各項「折扣」之計算方法及用途說明如下： 1.現金折扣：對於供貨廠商之付款期限，原則上為六十天（即月結六十天）。惟供貨廠商亦可以提供現金折扣之方式，要求縮短付款期限，此現金折扣之比例通常為百分之一或二。 2.損耗品折扣：供貨廠商所提供之貨品如有損壞之情事，原則上應由供貨廠商辦理更換。為簡化雙方之行政作業，減少供貨廠商為辦理換貨所額外產生之各項費用及時間，乃由雙方事先約定一定之損耗品折扣，由供貨廠商依每次之進貨金額，按該事先約定之折扣，額外給付一定之金額予被處分人，被處分人則對貨品一般毀損情形，自行吸收其損失，而不再向供貨廠商求償，此損耗品折扣通常約為百分之一。 3.獎勵金折扣：即貨品銷售之獎勵金，亦即貨品之銷售數量達到預定目標時，即向供貨廠商收取該獎勵金。此銷售之數量及獎勵金之折扣比例，通常係由雙方針對個別物品而事先約定。 4.廣告贊助折扣：為招徠消費者前來購物，須舉辦及進行各式各樣之廣告活動。此等活動雖係以被處分人名義製作及刊播，但因供貨廠商亦因此而增加其銷售貨品之機會，故由供貨廠商提供其進貨金額之一定比例予被處分人，以贊助各項廣告活動。此贊助折扣之比例通常為進貨金額之百分之三。 5.最低促銷折扣：此係供貨廠商為贊助被處分人舉辦一般性之促銷活動而提供之折扣。此項折扣實際上已取消，於八十八年及八十九年度並未收取。 6.新鋪開張折扣及改裝店折扣：此係供貨廠商就被處分人新設立之經銷據點或重新改裝開幕之經銷據點，於其開張時所下之第一張訂單，所提供之特別折扣。此折扣之目的係在協助該新開張之經銷據點，於開始時即能打響知名度，吸引大量人潮，以奠定良好之業務基礎。此折扣之比例通常為進貨金額之百分之四或五。 7.最少促銷陳列贊助折扣：此係針對部分產品種類繁多之大型廠商所特別設計。此等廠商如須針對其個別商品，逐項就其促銷活動與被處分人洽談贊助方式，費時費力，殊不經濟，故事先約定一固定之贊助折扣，以後當被處分人舉辦任何相關之促銷活動，該供貨廠商即不必再提供任何贊助。此折扣之比例通常為進貨金額之百分之二。（四）被處分人除依據前開「業務協商」合約內容收取各項「折扣」外，另據說明向供貨廠商收取各項「贊助金」之計算方法及用途如次： 1.新鋪開張贊助金：此係為贊助新設立經銷據點，提高供貨廠商產品銷售之機會，故由供貨廠商於該經銷據點開張時，提供一固定數額之贊助金。此固定數額係根據供貨廠商與本公司間營業額之多寡、銷售貨品之種類多寡及數量多寡等因素綜合考量而為決定。一般情形，其數額約在新臺幣二千元至五千元之間不等。 2.店鋪改裝重新開幕贊助金：此情形與前述之「新鋪開張贊助金」十分類似，只不過其係就既有之經銷據點重新改裝開幕而提供贊助，其數額約在新臺幣八百元至二千元之間不等。 3.週年慶贊助金：於每年週年慶時均會辦理大型促銷活動，供貨廠商乃針對該每年一度之活動，提供固定數額之贊助金。一般情形，其贊助金約在新臺幣八萬元至十二萬元之間。（五）另據被處分人與○○股份有限公司「一九九九業務協商」及「二０００業務協商」合約內容所載，被處分人於新設立經銷據點增開一家新店時，屬於其供貨廠商之○○股份有限公司除須贊助「新鋪開張贊助金」（每店）一千七百元外，另須於該店開張時所下之第一張訂單，提供貨款折價百分之五之「新鋪開張折扣」；此外，另於被處分人改裝所屬店鋪時，○○股份有限公司除須贊助「店鋪改裝重新開幕贊助金」（每店）九百元外，另須於該改裝店重新開張時所下之第一張訂單，提供貨款折價百分之五之「改裝店開張折扣」。復被處分人提供其與○○股份有限公司八十九年度「付款明細表」之內容所載，業足顯示○○公司確有依據前開制式合約向○○公司等相關供貨廠商收取「新鋪開張贊助金」、「新鋪開張折扣」及「店鋪改裝重新開幕贊助金」、「改裝店開張折扣」等之情形；如被處分人於八十九年十月間計新開幕「○○」等十二家店，重新改裝「○○」店（另所列「○○」店係於八十九年十一月十日方改裝完成，列入十一月扣款），合計以扣貨款之方式向○○股份有限公司收取「新鋪開張贊助金」二萬一千四百二十元（1700*12*1.05＝ 21420），「新鋪開張折扣」二百四十二元，「店鋪改裝重新開幕贊助金」九百四十五元（900*1*1.05＝945）、「改裝店開張折扣」三十三元。三、另依據臺灣地區商業動態統計月報資料，八十八年度綜合商品零售業中之超級市場業營業額為七五七億元，查被處分人目前於全國擁有一０五家○○超級市場，為全國最大之連鎖超市業者，其八十八年度營業額約為新臺幣八十四億六千萬餘元，占超級市場業之十一％。理由一、按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」所謂「交易秩序」係指符合社會倫理及效能競爭原則之交易秩序，包括了交易相對人間不為欺罔及不當壓抑的交易秩序，以及不阻礙競爭者為公平競爭的交易秩序。所謂不公平競爭，係指行為具有商業競爭倫理之非難性，亦即違反社會倫理，或侵害以品質、價格、服務等效能競爭本質為中心之公平競爭。至於事業行為是否構成不公平競爭，可從交易相對人間之交易行為，以及從市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷；所謂對交易相對人為顯失公平行為，係指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款；行為構成顯失公平者，不必以發生實質交易行為為要件，只須在客觀上構成顯失公平即可。又同法第四十一條前段「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰」復定有明文。二、查流通事業向供貨廠商收取附加費用，如係基於相對於供貨廠商具有交易上之優勢地位，以單方制定不合理之附加費用收費項目，而使供貨廠商縱使對其本身造成顯著不利益之影響，亦不得不接受該項交易條件，則該流通事業相對於供貨廠商即具有不當壓抑之特性，而有侵害競爭秩序所欲實現資源分配之效率性及競爭行為賴以存立之健全交易社會，甚且使供貨廠商無法成為有效之競爭主體之虞，構成首揭規定之違反。又，判斷流通事業是否具有相對優勢地位，尚無須以該流通事業是否具市場支配地位為前提，僅須以其與垂直之交易相對人之關係上，居於相對優勢為已足，並斟酌考量供貨業者對該流通事業交易上之依賴程度（如：該流通業是否為主要零售通路之一、相對於供貨廠商而言，該流通事業是否為重要之交易相對人等）、相關流通業者於市場上所擁有之地位（如：市場占有率或總開店數等）、供貨廠商變更其交易相對人之可能性，以及該當商品的供需關係等各項要素，予以綜合性判斷之。三、茲依臺灣地區商業動態統計月報資料，八十八年度綜合商品零售業中之超級市場業營業額為七五七億元，被處分人八十八年度營業額約為新臺幣八十四億六千萬餘元，占超級市場業之十一％，且渠目前於全國擁有一０五家「○○超市」，為全國最大之連鎖超市業者。次查被處分人相對之供貨廠商多為生鮮、食品及日用品等之生產廠商或代理銷售之物流事業，鑑於國內民眾採購生鮮、食品及日用品之消費習慣，因超級市場兼具地域便利性及商品齊全性二項優點，已漸由傳統生鮮市場之分店採買轉為超級市場之一次購足，此由上述超級市場業七五七億元之年營業額資料即可資為證，是以供貨廠商之商品一經年營業額高、連鎖店數多之超級市場同意銷售，等同給予該商品客源及銷售額之保障。申言之，供貨廠商為利商品銷售，在選擇末端通路時，必為商品最適配銷點及最高週轉率之考量，而優先選擇具備前揭特徵之大型流通業者銷售，以避免該商品因末端通路選擇錯誤而有滯銷之情況，是以被處分人因高總店數及來客數，使其在生鮮、食品及日用品市場擁有高銷售量及週轉率，而當然成為供貨廠商不可或缺之重要末端通路，且被處分人所收取之附加費用項目浩繁，合計收取之附加費用金額占銷售金額之比例，對於供貨廠商亦已造成相當負擔，在此情形下供貨廠商仍願與之交易，被處分人應已具有相對之優勢地位。故綜合流通事業相對於供貨廠商之營業規模及市場占有率、供貨廠商對流通事業於交易上之依賴程度、供貨廠商變更商品販售通路之可能性等因素觀之，被處分人相對於其供貨廠商具有相對之市場優勢地位，洵堪認定。四、復據被處分人說明，相關業者欲成為該公司供貨廠商前，必須與其簽訂「業務協商」之制式合約，雙方議定相關折扣與贊助金等交易附加條件後，方可將其商品或服務售予被處分人，再經由其所屬「○○超市」轉售予一般消費大眾。依被處分人「一九九九業務協商」及「二０００業務協商」制式合約內容所載，被處分人向所屬供貨廠商除收取數額約在新臺幣二千元至五千元間不等之「新鋪開張贊助金」，以及數額約在新臺幣八百元至二千元間不等之「店鋪改裝重新開幕贊助金」外，另收取第一張訂單進貨金額百分之四或五之「新鋪開張折扣」及「改裝店開張折扣」。申言之，當該公司每增開一家新超市分店時，除向所屬供貨廠商收取「新鋪開張贊助金」之附加費用外，並同時再重複收取第一張訂單進貨金額百分之四或五之「新鋪開張折扣」，且於重新改裝一家超市門市時，除向所屬供貨廠商收取「店鋪改裝重新開幕贊助金」之附加費用外，另再重複收取第一張訂單進貨金額百分之四或五之「改裝店開張折扣」，相關情形已有被處分人與○○ 股份有限公司之「付款明細表」為證，其強制重複收取「新鋪開張」及「店鋪改裝重新開幕」之「贊助金」及「折扣」等情事，誠無違誤。五、末審酌被處分人上開以制式合約強制重複收費之情形，對其所屬供貨廠商之交易相對人而言，係加諸於供貨廠商之重複額外負擔，增加供貨廠商之營業成本，從而剝削其正常經營利潤，且該強制重複收取附加費用對促進商品之販售，並無提供重複效益，僅係利用供貨廠商普遍處於期待維持既有業務關係之壓力下，迫使供貨廠商負擔該項附加費用，而使市場競爭本質受到傷害，其行為已具有商業競爭倫理之非難性。再依被處分人於連鎖超級市場之市場相對優勢地位而論，前開強制重複收取附加費用行為，核屬違反一般合理交易習慣對交易相對人為不當壓抑，強迫交易相對人接受不公平交易條款的行為，合致公平交易法第二十四條規定。六、綜上論結，被處分人恃其相對競爭優勢地位，於其單方制定之定型化合約中，訂立「新鋪開張贊助金」、「新鋪開張折扣」及「店鋪改裝重新開幕贊助金」、「改裝店開張折扣」，迫使供貨廠商重複負擔該等附加費用，為足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定。經審酌其違法行為動機、目的、對交易秩序危害程度、事業規模及經營狀況、市場地位、以往違法情形及犯後態度等，爰依同法第四十一條前段規定處分如主文。主任委員黃宗樂中華民國九十年七月二十日本件被處分人如有不服本處分，得於本處分書達到之次日起三十日內，向本會提出訴願書（須檢附本處分書影本），訴願於行政院。出席委員：主任委員黃宗樂副主任委員鄭優委員何之邁委員陳志龍委員陳櫻琴委員許志義委員劉連煜委員蔡讚雄委員陳紀元不同意見委員何之邁委員陳櫻琴本會九十年六月十四日舉行第五０一次委員會議，針對○○股份有限公司被檢舉於其單方制定之「業務協商」定型化合約中，訂立「新鋪開張贊助金」、「新鋪開張折扣」及「店鋪改裝重新開幕贊助金」、「改裝店開張折扣」等項目，強制供貨廠商重複負擔該等附加費用之做法，認定為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定。對此決議，本人等謹提不同意見書，理由如下：一、本案容無競爭法上之規範意義，本會不宜介入商業活動利潤分配公平交易法所以規範限制競爭及不公平競爭之行為，附加費用之收取雖發生於上下游垂直交易間，並不當然違反競爭之本質。商業活動恆有經濟利益之操持，事業間之商業安排屬商業自由之範疇。事業之間因交易而生之利益傾軋，或有因交易態勢、經營者之資力規模，而生盈虧，至論勝負，利益減少之一方，爰生弱者之表象，然者若無足證明市場競爭因生戕害，競爭機制因受影響，何來競爭法介入之餘地。矧，執法者未見於此，徒將商業活動之失敗者，視為競爭法所欲保護之對象。無視競爭法所保障者，乃市場競爭機制之本身，而非特定交易者之任何一方。要之，競爭法之執行者非為事業商業活動利潤分配之仲裁者，此為競爭法立法執法之發端。本案驟援公平交易法相繩，實非無斟酌餘地。二、本案審酌「市場優勢地位」有待商榷，被處分人如何濫用市場力量理由不足公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」實務上之認知，所謂對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款。由此引申，即有對交易相對人濫用優勢地位之例，本案屬之。於此有可言者，首先，以單純附加費用之收取，如何說明其對競爭機制有所戕害。試觀處分理由謂：「被處分人上開以制式合約強制重複收費之情形，對其所屬供貨廠商之交易相對人而言，係加諸於供貨廠商之重複額外負擔，增加供貨廠商之營業成本，從而剝削其正常經營利潤，......再依被處分人於連鎖超級市場之市場相對優勢地位而論，前開強制重複收取附加費用行為，核屬違反一般合理交易習慣對交易相對人為不當壓抑，強迫交易相對人接受不公平交易條款的行為。」此將事業間商業經營之利益扞格，誤為競爭公平性之傷害，優予呵護，實難贊同。次之，處分書稱：「依臺灣地區商業動態統計月報資料，八十八年度綜合商品零售業中之超級市場營業額為七五七億元，被處分人八十八年度營業額約為新臺幣八十四億六千萬餘元，占超級市場業之十一％，且渠目前於全國擁有一０五家『○○超市』，為全國最大之連鎖超市業者。......被處分人所收取之附加費用項目浩繁，合計收取之附加費用金額占銷售金額之比例，對於供貨廠商亦已造成相當負擔，在此情形下供貨廠商仍願與之交易，被處分人應已具有相對優勢地位。故綜合流通事業相對於供貨廠商之營業規模及市場占有率、供貨廠商對流通事業於交易上之依賴程度、供貨廠商變更商品販賣通路之可能性等因素觀之，被處分人相對於其供貨廠商具有相對之市場優勢地位，洵堪認定。」所謂相對優勢地位者，既言「相對」，則非以事業居市場之「絕對」勢力衡量，乃純以供需雙方於特定交易關係中是否生「相對」經濟依賴關係，而為評斷。申言之，要指依賴者面對被依賴者，主客觀處於無足夠及合理之途徑以解決其供給或需求之困境始稱之。準此，綜觀本案，並未具體顯示涉案供給者，確處於缺乏主客觀無足夠且合理選擇之境地。職是，前開所稱「相對優勢地位」，即有待商榷。本會於八十九年十一月九日第四七０次委員會議通過「行政院公平交易委員會關於流通事業收取附加費用案件處理原則」，依第八點規定，「具有市場優勢地位之流通事業向供貨廠商請求負擔附加費用，.. ....足以影響流通市場交易秩序者，將有違反公平交易法第十九條第六款或第二十四條規定之虞。」本案審酌被處分人在流通事業是否具有市場優勢地位，雖非單就該流通事業是否具市場占有率而論斷，但據本會調查，被處分人營業額占超級市場之十一％，為全國最大之連鎖超市業者，或謂其市場占有率位居全國第一，但如何濫用市場力量，未有充分事證支持。依被處分人說明，「相關業者欲成為該公司供貨廠商前，必須與其簽訂『業務協商』（依年度另為契約之主題內容）之制式合約（如『一九九九業務協商』及『二０００年業務協商』等），雙方議定相關折扣與贊助金等交易附加條件」，依本會上開處理原則第五點「流通事業向供貨廠商請求負擔附加費用，宜就附加費用之項目、用途、金額（或計算標準）等事項，事先與供貨廠商進行協商，並訂立書面契約。」本案被處分人之做法亦符合本會上述處理原則所揭示之「資訊充分揭露原則」，尚難對其行為有非難性，本案處分理由實顯不足。退萬步言，若真具有市場優勢地位，依上開處理原則，仍應先就是否違反公平交易法第十九條第六款予以論斷，逕援用本法第二十四條為處分依據，將使該條概括條款為本法之百納袋，此所令吾人憂心者。三、競爭法應回歸競爭行為之規範，本案對競爭秩序並無影響本會訂定前述處理原則，基本精神亦強調，本會對於相關風險分擔之附加費用，不宜全面否定。本案對競爭秩序並無影響，援引公平交易法第二十四條予以處分，將嚴重侵蝕公平交易法之立法本質，亦造成執法成本無謂之虛耗。吾人欲再次重申，市場經濟之從事者，透過競爭機制，經營商業，利害盈虧，世所恆有，亦為市場經濟制度下之常態，商業自由第為現代經濟法重要基本原則。職司競爭法執行之主管機關，所應戮力者當為競爭機制，競爭制度之維護，而非在照顧經營利潤減少之經濟上弱者。必須明瞭與競爭法益無涉之「壓抑」、「強迫」，非公平交易法所欲規範者，亦非公平交易法所能涉入者。實者，類如經濟上弱者之保護，契約自由濫用之防止，民法及消費者保護法等著有規定之明文，事業於交易過程中，若有商業利益之損害，即可依前述相關法律規定尋求救濟，始為正途。不同意見委員陳紀元本會九十年六月十四日第五０一次委員會議認為○○股份有限公司單方制定定型化合約，強制供貨廠商重複負擔附加費用，為足以影響市場秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定。本人對此決定之適當性有所保留，理由如下：一、具相對優勢不必然強制「利用相對優勢」、「單方制定定型化合約」、「強制」、「重複收取附加費用」為本案處分主訴之論析基礎。然正如處分理由所述，所謂定型化合約乃「業務協商」，為買賣雙方議定之相關折扣與贊助金等交易條件。既然是雙方自由合意議定，「單方制定定型化合約」及「強制」之說能不有斟酌之餘地。 ○○公司為國內最大之連鎖超市，總店數在八十九年底為一０五店。八十八年營業收入佔全國超市產業之百分之十一，確具相對優勢地位之條件。但不盡然可逕謂因供貨廠商「期待」與其交易，而生「迫使」或「強制」供貨廠商接受交易條件。二、具相對優勢不應負原罪處分理由強調附加費用形成供貨廠商相當負擔，供貨廠商仍願與流通業者交易乃因流通業者具相對優勢地位。此等論析，與懷璧其罪無異，甚且強制具相對優勢者背負原罪。蓋附加費用是否形成供貨廠商負擔，端視供貨廠商支付附加費用與供貨金額之比率。此比率能否接受，供貨廠商事先應不致於未為自己利益算計，而盲目與具優勢地位者往來。另由商業實務以觀，設若流通業者不具相對優勢地位，會獲供貨廠商「期待」？就本案言，或許○○對本案之供貨廠商為相對優勢，但○○並無能對全部供貨廠商均以相對優勢相待。所謂「單方制定之定型化合約」對某些供貨廠商言，○○恐無主張附加費用之名目與比率之能力。由於附加費用收取是流通業者轉嫁經營風險之型式之一。故相對優勢地位若被濫用於流通業者對單一供貨廠商，恐將形成流通業者收取附加費用之上限；而迫使流通業者為有上限無下限之經營。此舉可能造成行公平交易裁判反製造不公平的現象。因故，不宜因具相對優勢地位而逕行負面推論，應以具體事證為整體經營或總體經濟之考量較為適切。三、附加費用合理化審度本案○○公司重複收取新開店及改裝店之附加費用固有可議。然若○ ○公司將其原分成兩欄編寫的新舖開張贊助金，每店一七００元及新舖開張折扣第一張訂單之百分之五，合併寫成新舖開張贊助金一七００元（每店）及五％（第一張訂單）。是否較符合社會倫理及效能競爭原則？是否就無不當壓抑？是否就無公平交易法第二十四條之適用？流通業者設計項目繁多的附加費用，有益與供貨廠商議價之條件爭取。但對供貨廠商言，其關心者為總負擔之多寡，不在名目為何。故欲伸張公平交易法第二十四條之精神，促成供銷垂直體系之公平合作，自須深入審度附加費用的合理性，亦及評估流通業者是否藉附加費用收取行經營風險之過度轉嫁。另本案原系爭主題為所收取之附加費用超出業務協議內容及扣款內容不實。雖雙方協議和解，但以公平交易法第二十四條規範之重點，原系爭主題顯較重複收費更具促進社會倫理及效能競爭告示效果。本主動調查未顧及此，誠為憾事。鑒於本案處分之理由並不充足，與公平交易法第二十四條之立法精神有間，尤其妨害整體市場秩序之欺罔或顯失公平行為可能尚隱冤其中。本人對該決議無法贊同，爰提不同意見如上。

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